IV. CÓDIGO DE CONDUCTA RESPONSABLE PARA EL DESARROLLO DE PROYECTOS DE INVERSIÓN EN TIERRAS INDÍGENAS Y ÁREAS DE DESARROLLO INDÍGENA. PROPUESTA PARA LA DISCUSIÓN 4.1. Disposiciones Generales
4.1.1. Objetivos
a) Objetivo General
Proteger y garantizar el ejercicio de los derechos de las personas y comunidades indígenas frente a los potenciales impactos económicos, sociales y culturales de los proyectos de inversión que se localicen en sus tierras y Áreas de Desarrollo Indígena.
b) Objetivos específicos
i. Determinar y ponderar los impactos del proyecto en las comunidades indígenas que habitan en el área de influencia del mismo.
ii. Evitar, o en su defecto, minimizar, mitigar o compensar los impactos adversos sobre las comunidades indígenas que habitan en el área de influencia del proyecto.
iii. Apoyar el que las comunidades afectadas puedan incidir en el desarrollo del proyecto y participen en sus beneficios.
iv. Garantizar que los procesos de consulta y acuerdos se desarrollen bajo el principio de la buena fe
4.1.2. Principios
i. Respeto a los derechos indígenas.
ii. Certidumbre. Otorga un marco de certeza a la partes intervinientes.
iii. Viabilidad. Se establecen medidas aceptables para todas las partes y factibles de implementar.
iv. Flexibilidad. Las medidas se formulan de manera que sean útiles a una gama diversa de sectores, usuarios y circunstancias.
v. Transparencia. Promueve la transparencia en la consulta previa y en la negociación y aplicación de los arreglos de acceso y participación en los beneficios.
4.1.3. Cobertura territorial de aplicación
La cobertura territorial del Código serán las tierras indígenas y las Áreas de Desarrollo Indígena, conforme lo establece la Ley Indígena N°19.253.
4.1.4. Objeto de protección
Los pueblos Indígenas reconocidos por la Ley Indígena N°19.253 a saber: Mapuche, Aimará, Rapa Nui o Pascuense, las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguitas del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagan de los canales australes.
4.2. Ámbitos de protección
4.2.1. Tierras, territorios y recursos naturales
Los titulares de proyectos deben respetar el derecho de propiedad y el sistema de tenencia de la tierra de las personas y comunidades indígenas.
Del mismo modo, respetarán el derecho de los pueblos indígenas a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras, territorios y recursos naturales. Siempre que el proyecto afecte sus tierras, territorios y recursos naturales se deberá consultar a las comunidades involucradas.
Los pueblos indígenas no serán desplazados de sus tierras o territorios. Cuando ello sea inevitable, el traslado se podrá llevar a efecto con el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, y a través de un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa. Siempre que sea posible, se deberá considerar la opción del regreso.
4.2.2. Patrimonio cultural material e inmaterial
Los titulares de proyectos deberán adoptar medidas encaminadas a la protección y preservación de los monumentos, los conjuntos y los lugares que constituyen patrimonio cultural material de las zonas en que se inserta el proyecto.
Del mismo modo se deberá garantizar que las actividades del proyecto no afecten el patrimonio inmaterial de los pueblos indígenas, entendido éste como: (i) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; (ii) artes del espectáculo; (iii) usos sociales, rituales y actos festivos; (iii) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; (iv) técnicas artesanales tradicionales.
4.2.3. Protección de los recursos genéticos y los conocimientos y prácticas asociadas
Se deberá respetar los derechos legítimos de las comunidades indígenas a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados. Para ello se deberá obtener el consentimiento fundamentado previo de las comunidades indígenas involucradas y la aprobación e intervención de los que sustentan los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales.
Las negociaciones referidas a utilización de los recursos genéticos, los conocimientos, las innovaciones o prácticas de los pueblos indígenas con fines comerciales, deben ser a través de un consentimiento previo e informado sobre las condiciones, beneficios y riesgos de dicha utilización, además de promover una participación justa en su comercialización.
4.2.4. Salud y seguridad de la comunidad
Si el titular del proyecto desarrolla acciones o programas que favorezcan el acceso a la salud de los pueblos indígenas, deberán realizarse en cooperación con dichos pueblos, respetando el derecho a sus propias medicinas tradicionales y mantener sus prácticas de salud, conforme su historia, cultura, conocimiento y técnicas, sus valores y lengua.
Cuando las actividades del proyecto generen un aumento de la población local, el titular de proyecto deberá garantizar que no se afecte la integración medicinas, prácticas y conocimientos tradicionales en los establecimientos de salud.
4.2.5. Educación
Si el titular de proyecto desarrolla acciones o programas de carácter educativo deberán realizarse en cooperación con los pueblos indígenas, considerando su historia, cultura, conocimiento y técnicas, sus valores y lengua.
Cuando las actividades del proyecto generen un aumento de la población local, la titular de proyecto deberá garantizar que no se afecte las características y naturaleza de los establecimientos de educación intercultural existentes.
4.2.6. Trabajo y condiciones laborales
El titular del proyecto se compromete a cumplir estrictamente la Normativa Laboral vigente.
De forma complementaria y siempre que sea posible, procurarán la contratación de personas indígenas y promoverán la capacitación laboral acorde a identidad cultural y social.
4.2.7. Participación en los beneficios
Los proponentes de proyecto, siempre que sea posible, buscarán mecanismos de participación justa y equitativa en los beneficios del proyecto que se localiza en tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena. Dicha participación se definirá a través de condiciones mutuamente acordadas.
Las condiciones mutuamente acordadas considerarán las condiciones, obligaciones, procedimientos, tipos, plazos de tiempo, participación y mecanismos en los beneficios por compartir. Estas variarán dependiendo de lo que se considere justo y equitativo en función de las circunstancias.
Deberán considerarse beneficios a corto plazo, a mediano plazo y a largo plazo, incluidos los pagos por adelantado, pagos por etapas y regalías.
Los mecanismos para participación en los beneficios pueden ser diferentes dependiendo del tipo de beneficios posibles, de las condiciones concretas del proyecto y de los interesados implicados.
4.2.8. Participación
Los proyectos de inversión que afecten a los pueblos indígenas deben realizarse en cooperación y con la participación de las comunicadas afectadas.
Los procesos de participación deberán cumplir con, al menos, los siguientes requisitos: las comunidades deberá contar con información completa y comprensible acerca de las características e impactos del proyecto; se realizarán con la debida antelación y las metodologías utilizadas deberán respetar las formas, tradiciones y lengua de los pueblos interesados.
Cuando los proyectos consideren el traslado de población indígena o la utilización comercial de sus recursos culturales, siempre se deberá obtener el consentimiento previo libre e informado. El consentimiento deberá expresarse en un documento escrito, indicando sus fines y debe ser otorgado por los legítimos representantes de las comunidades afectadas.
4.2.9. Transparencia y prevención de la corrupción
Los titulares de proyectos no deberán ofrecer, prometer, dar ni solicitar, directa o indirectamente, pagos ilícitos u otras ventajas indebidas para obtener o conservar un contrato u otra ventaja ilegítima.
Los titulares de proyectos deberán fomentar el conocimiento y respeto por parte de los trabajadores de las políticas de la empresa contra la corrupción y la extorsión a través de una difusión adecuada de estas políticas y mediante programas de formación y procedimientos disciplinarios.
4.3. Sistema de Certificación
4.3.1. Funciones y responsabilidades de las partes intervinientes
a) Consejo Nacional de Certificación
El Consejo Nacional de Certificación, en adelante el Consejo, es un órgano público dependiente del Ministerio de Planificación y Cooperación que tendrá como función principal la certificación de los proyectos de inversión que cumplan con los estándares definidos en el presente Código y de su renovación periódica, cuando corresponda. El Consejo podrá proponer al Ministerio de Planificación y Cooperación, propuestas de políticas destinadas a perfeccionar y profundizar las materias relacionadas con su función principal.
El Consejo estará constituido por siete integrantes designados de la forma que a continuación se propone:
1. El Presidente del Consejo, designado por el Presidente de la República, quién será el jefe superior del servicio.
2. Tres personalidades representativas de los pueblos indígenas, designadas por el Presidente de la República, a propuesta de las organizaciones nacionales de los pueblos indígenas. Un reglamento determinará el procedimiento a través del cual se harán efectivas tales designaciones.
3. Una personalidad representativa del sector académico, designado por el Presidente de la República y propuesta por el Consejo de Rectores.
4. Una personalidad representativa del sector privado, designadas por el Senado de la República y propuesto por la organización representativa del sector empresarial
5. Una personalidad representativa de las organizaciones de la sociedad civil dedicadas a los temas indígenas, designado por el Senado de la República y propuesto por las Organizaciones de la sociedad civil conforme a un procedimiento establecido por el reglamento respectivo.
Para el buen desempeño de sus funciones el Consejo podrá requerir la asesoría de especialistas, consultar a los servicios públicos con competencia y realizar audiencias públicas. Del mismo modo, podrá encomendar estudios e investigaciones que considere necesarios en el cumplimiento de sus funciones.
El Presidente del Consejo nombrará un secretario ejecutivo del mismo, quién será el Ministro de fe, y desarrollará las funciones de soporte jurídico y administrativo que el Consejo requiera para su funcionamiento.
Para el adecuado cumplimiento de sus funciones la Ley de Presupuesto contemplará anualmente los recursos necesarios para su adecuado funcionamiento.
b) Órgano Público Competente
Las funciones propuestas son:
a) Recepcionar las solicitudes de certificación presentadas por los proponentes públicos y privados;
b) Administrar el Registro Nacional de Veedores;
c) Dictar las Resoluciones que emanen del Consejo Nacional de Certificación;
d) Realizar las publicaciones obligatorias y las que establezca el Consejo Nacional de Certificación;
e) Desarrollar los Procesos de Participación establecidos en el presente Código;
f) Implementar medidas de apoyo, según proceda, para mejorar la capacidad de las comunidades indígenas y locales para representar plenamente sus intereses en las negociaciones;
c) Proponente
Las responsabilidades del proponente son:
a) Respetar las costumbres, tradiciones, valores y prácticas de las comunidades indígenas;
b) Informar a las Comunidades Indígenas, en las fechas y lugares determinado por el Organismo Público Competente en forma completa y comprensible, las características del Proyecto que solicita sea certificado;
c) Consultar con las comunidades indígenas involucradas sobre la evaluación de los impactos y riesgos previstos por el desarrollo del proyecto, el plan de mitigación y compensación correspondiente y la propuesta de Plan de Desarrollo;
d) Responder las solicitudes del Consejo Nacional de Certificación;
e) Respetar los compromisos adquiridos;
d) Comunidades Indígenas
Las responsabilidades de las comunidades indígenas participantes, serían:
a) Informarse de los alcances y contenidos del Proyecto;
b) Acreditar sus representantes ante el Organismo Público Competente cuando los impactos del proyecto las afecte de manera directa o indirecta;
c) Participar en los procesos de consulta de los documentos de evaluación y plan de mitigación;
d) Participar, a través de sus legítimos representantes, en los procesos de acuerdo del Plan de Desarrollo;
e) Dar su consentimiento al Protocolo de Acuerdo de participación en los beneficios, cuando así lo considere.
4.3.2. Etapas del procedimiento de certificación
Las etapas del Proceso de Certificación son:
1. Solicitud de Inicio del proceso de certificación ante Organismo Público Competente (OPC);
2. Consulta a las Comunidades Indígenas, con el fin de alcanzar un acuerdo o consentimiento previo;
3. Evaluación de la Propuesta;
4. Certificación del Proyecto;
5. Mantención y Renovación de la Certificación.
A continuación se presenta un flujograma con las principales etapas del Proceso de Certificación y se describen sus procedimientos más relevantes.
a) Solicitud de inicio del proceso de certificación ante organismo público competente (OPC)
El proceso de certificación se inicia cuando el Proponente solicita la certificación de su Proyecto ante el Organismo Público Competente, a través de la presentación de un Documento que describe la naturaleza del proyecto, su alcance, localización y los componentes del mismo.
Si la solicitud cumple satisfactoriamente los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, el OPC dicta la Resolución que da inicio al proceso de certificación del respectivo proyecto.
El OPC informa al Consejo Nacional de Certificación acerca de la solicitud de certificación presentada por el proponente.
La Comisión Nacional de Certificación nombrará el Veedor del proceso de participación del Proyecto, quien será seleccionado entre los consultores inscritos en el Registro Nacional de Veedores.
El registro Nacional de Veedores será creado por Ley, administrado por el Organismo Publico Competente, contará con un Reglamento que, entre otros asuntos, establecerá: el procedimiento para acreditar los Veedores, las funciones que desempeñarán, los procedimientos de evaluación, los honorarios máximos que podrán percibir y las sanciones que se aplicarán en caso de incumplimiento
El Organismo Público Competente informará, a través de la publicación en un medio de comunicación, que se ha solicitado la certificación del proyecto y que se ha nominado el veedor del proceso de participación.
b) Consulta a las comunidades indígenas, con el fin de alcanzar un acuerdo o consentimiento previo
El Organismo Público Competente deberá informar a las comunidades indígenas involucradas que: se ha solicitado la certificación del proyecto, comunicará las fechas y lugares en que se realizarán los procesos de consulta y solicitará la acreditación de los representantes de las comunidades respectivas.
En las fechas y lugares determinados por el Organismo Público Competente, el titular del proyecto presentará a las comunidades involucradas las características del Proyecto que solicita sea certificado, en forma completa y comprensible. Del mismo modo, presentará una propuesta inicial que establezca los impactos y riesgos previstos por el desarrollo del proyecto, el plan de mitigación y compensación correspondiente y la propuesta de Plan de Desarrollo, que deberá contener una propuesta de participación en los beneficios por las comunidades.
Las comunidades involucradas contarán con 30 días para analizar y presentar observaciones a la propuesta presentada por el proponente.
Finalizado ese plazo el OPC, conforme a un procedimiento mutuamente acordado, procederá a organizar una mesa de negociación, que tendrá 30 días hábiles para elaborar el documento que exprese el acuerdo o consentimiento otorgado por las comunidades involucradas, a través de sus respectivos representantes. Los plazos podrán extenderse solo si ambas partes están de acuerdo.
En el caso que las partes no llegarán a acuerdo, las partes podrán, en un plazo máximo de 10 días hábiles, presentar al Consejo Nacional de Certificación las razones por las que no otorgaron el consentimiento o suscribieron el acuerdo, a través de documento presentado por escrito.
Vencidos los plazos correspondientes, el Veedor del proceso de participación informará al Consejo Nacional de Certificación si las comunidades otorgaron el consentimiento y las condiciones bajo las cuales se otorgaron, así como una evaluación de la disposición y voluntad de las partes para alcanzar el acuerdo.
c) Evaluación de la propuesta
Recibido el informe del Veedor, el Consejo Nacional de Certificación procederá a evaluar la propuesta. Para ello podrá requerir la asesoría de especialistas, consultar a los servicios públicos con competencia y realizar audiencias públicas.
El Consejo Nacional de Certificación podrá, si lo estima pertinente, solicitar precisiones y aclaraciones al proponente.
Una vez que el proponte responda las observaciones presentadas por el Consejo, este último tendrá un plazo de 30 días hábiles para resolver si otorga o no la certificación.
d) Certificación del proyecto
El Consejo Nacional de Certificación podrá aprobar o rechazar la solicitud presentada por el proponente.
Para ello deberá considerar los impactos y riesgos previstos por el proyecto en las comunidades indígenas afectadas, las medidas propuestas para minimizarlos, y si la propuesta de participación en los beneficios es justa y equilibrada. Lo anterior deberá ponderarse de manera independiente a si las partes hubiesen llegado a un acuerdo. Los fundamentos de la decisión deberán consignarse en el acta de la sesión respectiva.
La decisión del Consejo de Certificación se recogerá en una Resolución que incluirá el Acta del Consejo; el Protocolo de Acuerdo firmado por las partes -si existiera- y las fechas de renovación de la certificación.
El Organismo Público Competente publicará un extracto de la Resolución que indique si el proyecto obtiene o no la certificación.
e) Mantención y renovación de la certificación
El proponente cada tres años deberá remitir un informe al Consejo Nacional de Certificación respecto del cumplimiento de los planes y acuerdos certificados. Si el proponente no presentara los informes en la fecha indicada se rechaza la renovación de la certificación.
El Consejo Nacional de Certificación podrá hacerse asesorar para verificar los contenidos del informe. Del mismo modo podrá solicitar información complementaria al proponente.
Las partes firmantes del Protocolo de Acuerdo, así como las personas u organizaciones interesadas, podrán presentar observaciones de incumplimiento del acuerdo y compromisos, con sesenta días de antelación a las fechas de renovación de la Certificación del Proyecto.
La Comisión Certificadora se pronunciará respecto de la renovación de la certificación, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de renovación de Certificación estipulada en la Resolución.
