UN LIBRO DE LAS JURI

UN LIBRO DE LAS JURISTAS BEATRIZ VENTURINI Y DORA SZAFIR
RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL MERCOSUR

El catedrático de Derecho civil, profesor Jorge Gamarra, presentó el libro de las juristas Dora Szafir y Beatriz Venturini, Responsabilidad médica en el Mercosur, como el «primer ensayo rigurosamente científico para la sistematización de un problema que involucra a dos actividades tan importantes como la justicia y la medicina».  

Trabajo dificultoso y sin antecedentes

La Dra. Dora Szafir afirmó que el libro «es el producto de un trabajo mancomunado entre profesionales de la salud de todas las áreas y juristas (jueces y abogados) en busca de presentar soluciones arregladas a derecho».

La Dra. Beatriz Venturini informó que el libro «contiene fallos judiciales por casos de responsabilidad médica dentro del Mercosur, acompañados por comentarios breves».

«La compilación de casos fue efectuada en Uruguay, con motivo de la investigación que se desarrolla desde 1988», agregó.

«Incluye numerosas conferencias, cursos de posgrado en la Universidad Católica Dámaso Antonio Larrañaga y el resultado de diversos simposios sobre el tema realizados en Uruguay y la Argentina. Es imprescindible agradecer a todos los magistrados y abogados que nos hicieron llegar pronunciamientos, muy especialmente a aquellos que por ser recientes hasta ahora no se habían publicado», subrayó.

«Las sentencias argentinas forman parte de un trabajo efectuado por los hermanos Deborah Myriam, César Amílcar y Gustavo Ariel Urrutia, obtenidos gracias a la generosidad del Dr. Eduardo Bedrossian», explicó Venturini.

También se hizo una selección y resumen de sentencias publicadas en la revista argentina La Ley.

La casuística brasileña fue recogida a través de la editorial Esplana de Río de Janeiro. «Los casos se seleccionaron de las series de Jurisprudencia sobre Responsabilidad Civil Médico-Hospitalaria (1993) coordinadas por Paulo Sergio Da Costa. También se transcribieron fallos publicados en la obra Responsabilidad civil del médico, del profesor Miguel Kfouri Neto (1996).

En cuanto a la jurisprudencia paraguaya, las autoras tuvieron acceso al libro Responsabilidad profesional de los médicos (Biblioteca de Estudios Paraguayos de la Universidad Católica, Asunción, 1989, vol. 33), del Dr. José Raúl Torres Kirmser.

ALGUNOS CASOS QUE MERECEN SER CONOCIDOS

El deber de informar

Dentro del capítulo II denominado «Deberes y derechos» (item A. Del médico, c. Deber de informar) las doctoras Venturini y Szafir detallan sentencias comparadas y comentadas de Argentina, Brasil y Uruguay:

- Uruguay. L.J.U. Caso 11.151 Trib.5º, sentencia de fecha 17/6/88 (Rochón-Van Rompaey-Rodríguez de Vecchi, Almirati discorde): «Y ello determina que para emitir válidamente el consentimiento necesario para la práctica de la arteriografía, debió previamente ser informado precisa, minuciosa y exhaustivamente sobre los riesgos previsibles a consecuencia de tal intervención... la advertencia genérica deviene inidónea a los efectos de la obtención del consentimiento del paciente».

- Uruguay. Sentencia Nº 26 del 30/4/92, Civil 24º (Dra. Selva Klett): «Resta analizar si el accionado se desenvolvió con la misma pericia ante los acontecimientos ulteriores, y si además cumplió cabalmente con el deber de informar a su paciente, deber éste que cobra particular relieve en los actos de cirugía estética... En cuanto al deber de informar entiende la suscrita que el mismo fue cumplido por el médico interviniente... La paciente fue instruida sobre modalidad, trámites, procesos de la operación, sobre la existencia de cicatrices como secuela, respecto del eventual rechazo de un cuerpo extraño, y acerca de la posibilidad de encapsulamiento».

- Uruguay. Sentencia Nº 58 del 3/5/93, Juzgado Letrado de Maldonado de 5º Turno (Dr. Al-berto Reyes): «A partir del caso jurisprudencial citado en considerando I, Szafir y Venturini comentan: ‘...la ausencia de información no será equivalente a culpa, sino que esta omisión de comunicar al paciente todos o algunos de los aspectos vinculados a su enfermedad debe ser analizada caso por caso relacionándola con lo que, conforme a los usos y costumbres de la ciencia médica, equivale a actuar de buena fe’».

- Uruguay. Sentencia Nº 50 del 20/6/97, Juzgado de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno (Dra. Alicia Castro).

Caso: Una paciente reclama a ancap por los daños y perjuicios ocasionados por su departamento médico. Alega que el profesional, sin advertirle los riesgos, le practicó una intervención quirúrgica para colocarle una prótesis de cadera de la que resultó un daño irreparable al nervio ciático, con graves secuelas funcionales y estéticas. El Ente demandado cita en garantía a la Comisión Administradora del Fondo Nacional de Recursos. Se hace lugar a la demanda y se rechaza la pretensión objeto de la citación en garantía.

El fallo sostuvo: «Si resultara que, aun actuando con la pericia y diligencia debidas, es imposible evitar el riesgo, entiende esta decisora que el álea solo puede recaer sobre el paciente si, previamente, el médico cumplió con su deber de informarle... el ocultamiento de una información necesaria para que el paciente preste su consentimiento libre informado hace incurrir al médico en responsabilidad por el daño que pueda resultar. En ese sentido existe amplia coincidencia doctrinaria y jurisprudencial que recogen Szafir y Venturini... El médico tratante admite que no informó a la paciente del riesgo. De ese modo, aunque la culpa no esté en la operación, está antes... en el incumplimiento del deber de informar a la paciente de modo leal, claro, inteligible, adecuado con su estado y nivel... y no hay que olvidar que la regla contractual es que el deudor responde por el caso fortuito si ha sido precedido de alguna culpa, sin la cual el daño no habría tenido lugar (CC art. 1343 numeral 2)».

- Argentina. La advertencia es más necesaria cuanto más peligrosa sea la intervención profesional (conf. Rep. La Ley, 1986, 574, Nº 292, Rep. ED, 1987, 893, Nº 36).

Inversamente se ha considerado que el deber de advertencia «no puede alcanzar a las intervenciones y operaciones sin mayor trascendencia, máxime cuando la terapéutica aconsejada no comporta poner en peligro la vida del enfermo» (conf. Rep. ED, 1981, 588, Nº 30).

La comunicación al paciente debe «adaptarse a las circunstancias del caso y a las condiciones culturales, sociales, psicológicas, etc., del asistido» (conf. Rep. La Ley, 1986, 575, 294; Rep. ED. 1987, 891, Nº 20; Rep. JA, 1986, 266, Nº 117).

- Argentina. CN Civ. y Com. Fed. sala I 28/12/93 P.R.H. c/Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército Argentino s/responsabilidad médica.

Voto del Dr. Farrell: «No hubo entonces, estrictamente, mala praxis en los profesionales de la demandada. Pese a ello, creo que la acción contra el hospital debe prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual

el paciente no fue advertido. El riesgo de este procedimiento invasivo no está en duda... y lo corroboran los informes de fojas 295 y 318. No cabe duda de que el servicio de cardiología o el de hemodinamia debían advertir de ese riesgo al paciente y la prueba de que el aviso fue practicado incumbía al hospital, por cierto. Ahora bien, en este sentido nada pudo demostrarse. El testigo de fojas 279 dice que el riesgo no fue explicado al paciente. El médico de hemodi-namia y jefe del servicio dicen que sí lo fue (347 vuelta y 348) pero reconocen que no se dejó constancia por escrito» (fs. 348 y 350v.).

Voto del Dr. Craviotto: «En el caso en estudio, en síntesis, el actor concurrió al Hospital Militar Central, siendo coronel retirado y de 54 años con una enfermedad arterioesclerótica con lesiones multifocales... Presentaba al momento de la consulta una alteración hemodinámica por estenosis arterial clínicamente diagnosticable, por lo que hace suponer que el estrechamiento vascular debería ser superior a 60% de la luz arterial normal, entendiendo que la afección ‘arterioesclerótica’ desde el punto de vista patogénico lo siguiente: ‘la arterioesclerosis obliterante se debe a un trastorno metabólico complejo de la pared vascular (y) en su etiología intervienen diversos factores, haciendo mención especial a la predisposición familiar, hiperlipidemia, diabetes, tabaquismo, hipertensión, etc... La conformidad escrita no es legalmente necesaria, ya lo señalé, pero cuán útil hubiera sido desde el punto de vista probatorio, atento el estado actual del paciente... Consecuentemente, como resulta de autos que ninguno de los dos servicios probó haber informado, y ambos servicios fueron los que actuaron, y ambos dependen del [Estado], es éste quien tiene que responder (art. 1113 C.C. Argentino), pero responder por ello y no por la existencia de mala praxis, que en el caso en estudio no se dio y me remito al voto del Dr. Farrell».

- Brasil. Sentencia de fecha 9/6/94, de la 9a. Cámara de Apelaciones del Estado de San Pablo (Campinas), relacionador Desembargador Accioli Freire.

Caso: Se trata de una paciente que reclama por deformación estética como consecuencia de una mamoplastia, para reducir y levantar sus senos, atribuida a flaccidez de la piel de la paciente.

El fallo sostiene: «Se alega haberse sometido a una mamoplastia, realizada por el reo, en razón de la cual, por impericia del cirujano, sus senos quedaron deformados, uno más grande que el otro, constatándose además, que perderá completamente la sensibilidad del seno derecho... Como sucede en los casos en que se trata de acreditar la culpa médica, en el subexámine las pericias realizadas por los médicos no son concluyentes... Anota Miguel Kfouri Neto que ‘la acreditación de la culpa médica no debe atenerse a un rigor absoluto de premisas científicas’, más bien ‘el juez, en la apreciación de la prueba, deberá considerar el daño, establecer el nexo causal y evaluar las circunstancias del acto médico sin tergiversarlo’, pues ‘una prueba cabal irrefutable, no susceptible de cuestiona-miento por los peritos médicos, es muy difícil de obtener en esta materia’. ...Negando la culpa en el desastroso resultado de la cirugía, sostiene el reo que la operación fue exitosa, pues permitió a la paciente conseguir una postura más erecta y hasta usar un bikini... su piel no resistió la sutura y...se produjo una cicatriz alargada y ulcerada... Aun aceptando... que la deformación de los senos tenga por causa la flaccidez de la actora, se mantiene incólume la culpa del cirujano... En tal concepto, dos hipótesis pueden destacarse. La primera, que si el demandado examinó los senos de la actora, percibió la flaccidez de su piel y se lo ocultó a ésta, actuando con imprudencia, pues como destacado cirujano que dice ser, debía prever el resultado indeseable de la deformación apuntada. La segunda, si no percibió dicha flaccidez, actuó con negligencia, incurriendo en otra modalidad de la culpa... En la obra citada José Aguiar Dias transcribe un caso de cirugía plástica ocurrido en Francia, en el que debió ser amputada una pierna del paciente, atribuyéndose responsabilidad al médico, entre otros motivos porque ‘probada la circunstancia de que el paciente tenía una piel excesivamente rígida, no se excusa al médico de su imprudencia al no apercibirse de ese extremo’ ...La negligencia del cirujano emerge por no verificar la naturaleza de la piel... se actúa culposamente, especialmente si consideramos que se operó a una mujer sana y para satisfacer un interés estético, no existiendo ninguna prueba acerca de la necesidad de la cirugía en virtud de la salud de la paciente.

Enseña Aguiar Dias ‘en cuanto a la cirugía estética, se confunde cirugía reparadora y embellecedora. Si aquella puede y debe ser considerada como obligación de medios, la segunda debe encuadrarse como obligación de resultado, aun por los términos en que los profesionales, algunos de los cuales criminalmente distanciados de la ética, se comprometen generalmente al resultado querido por el paciente’». Más antecedentes pueden ver:
http://www.smu.org.uy/publicaciones/noticias/noticias90/responsa.htm
Responsabilidad médica, derecho comparado de Uruguay, argentina, Brasil, Saludos, Rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com