EL ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL

Más conflictos significan mayores costos empresarios,
menor eficiencia individual y colectiva y
por ende menos competitividad.


EL ARBITRAJE;
Cuestiones previas:
Actualmente vivimos en un mundo globalizado y esta globalización se manifiesta en todas las dimensiones: económica, social, política, en las dimensiones ideológico – culturales, en el derecho también. . Por su parte, vemos que la economía se ha “ mundializado y aquello se va manifestando en fenómenos como la universalización de criterios y racionalidad de mercados; una marcada revolución tecnológica; la mundialización y globalización de la cultura con una tendencia a imponer patrones culturales universales, unos medios de comunicación globalizados, que van dejando atrás la identidad propia de los pueblos, por cierto, menos pudientes en lo económico

Todo esto nos ha llevado a una sociedad “mercantilizada” manejada por un marcado economicismo, porque generalmente, cuando pensamos en arbitraje, ciertamente que nos viene a la mente el derecho mercantil, ya que como es bien cierto, el arbitraje ha encontrado un mercado inagotable en donde dirimir los conflictos, principalmente en el ámbito internacional, el cual se ve incrementado con la actual tendencia globalizadora.

Empero, el arbitraje, tiene aun mucha cabida en otras ramas importantes del Derecho, tal como es el caso en materia Civil; en donde, como veremos a lo largo del presente trabajo, tiene su propio origen: El Contrato de Arbitraje.

.El Ser Humano , en esta sociedad, por cierto, que buscará cada vez más la solución de sus conflictos en otro ser humano capacitado para aquello, que se ha entrenado y ha adquirido destrezas para ir en la solución de los “conflictos “

Digamos que el “conflicto” es un proceso dinámico que afecta a las partes y se expresa en la relación entre ellas y que genera costos y produce efectos, pero ha de ser abordado

Existen varios tipos de conflictos si estamos de acuerdo con Deutsch [1]: real, contingente, desplazado, mal atribuido, latente y un falso conflicto que se ha definido muy bien en la obra de la Corporación de Asistencia Judicial RM, denominada “Resolución Alternativa de Conflictos.

Al mismo tiempo , durante las últimas décadas se ha venido incrementando el comercio internacional y ello ha traído una fuerte influencia de otros mercados en otras latitudes en que para la solución a los conflictos, se requiere dar una mayor agilidad al derecho que regula las relaciones entre partes Así irán surgiendo y ya lo están haciendo, diversos tratados internacionales bilaterales como multilaterales en que se establecerá el régimen legal aplicable y conforme al cual los “ jueces árbitros buscarán la forma de dar solución a los conflictos suscitados entre las partes.”

Por su parte el tribunal arbitral internacional va a desempeñar la función de dirimir los conflictos que se presenten y dará así una mayor seguridad en los negocios y confianza en que la rectitud será la égida de toda actividad comercial como lo ha escrito Paillas.

Desde otro ángulo, la historia nos revela que el Derecho usualmente no ha respondido cabalmente a los cambios sociales, económicos y científicos con la misma velocidad que estos se han suscitado a través del tiempo. Esta incapacidad del Derecho para reaccionar ágilmente ante los nuevos eventos y desarrollos, se ha puesto de manifiesto, con mayor claridad y contundencia, particularmente en las sociedades occidentales, durante las últimas décadas, en las cuales hemos sido testigos de muchos e importantes descubrimientos tecnológicos y científicos.

Ciertamente, estos avances recientes en la Ciencia, plantean innumerables preguntas y retos para los estudiosos de Derecho y la Filosofía, entre otras disciplinas. ¿Debe el Derecho permitir que se haga todo lo que la Ciencia sea capaz de hacer?. En caso de una respuesta afirmativa, entonces, cabe preguntarse: ¿Quién lo haría?, es decir, ¿el Gobierno, o el sector privado?. También debemos preguntarnos, ¡cómo se haría?, ¿cuales son las protecciones, garantías, y prerrogativas de quienes participen en estas actividades y experimentos, o se afecten por los mismos?. Bueno, esas interrogantes dan para varios textos y cada cual puede ya ir pensando soluciones. Por nuestra parte, intentaremos buscar , mediante el estudio de los arbitrajes , contribuir en algo a la solución de conflictos fundamentalmente en la empresa, en todas las empresas, grandes, medianas y pequeñas, especial énfasis en las pequeñas y medianas.

Introducción:

Creemos que el arbitraje hoy surge y surgirá de manera inesperada, de pronto reaparece con fuerza inusitada y se expande por el continente .Se debe esto a los nuevos procesos tecnológicos que requieren otra dinámica que la justicia ordinaria no está en condiciones de atender en su globalidad.

Tal parece entonces, como ha dicho Alejandro Ponieman que el futuro de la solución de controversias no presenta solamente un menú fijo heteronómico sino que en su lugar aparecen las opciones que privilegian la autonomía, soluciones "a la carte".Especiales soluciones para el caso particular.

La experiencia confirma que áreas como la industria de la construcción requieren solucionar los diferendos aquí y ahora, que los laboratorios o empresas con alto insumo de propiedad intelectual no están dispuestas a esperar años para resolver el uso de un medicamento o licencia, porque nadie les asegura que su vigencia, no será efímera. (El caso IBM vs. FUJITSU es un ejemplo)

Los conflictos respecto al daño ecológico con múltiples partes involucradas (fábricas, comunidad local, vecinos ribereños, municipios, proveedores, etc.) tienen poco tiempo para esperar, demandando cada uno mecanismos sui-generis de resolución.

Diferentes tipos de conflictos demandan distintos métodos para resolverlos. Los nuevos métodos son herramientas aptas cada una para un uso específico diferente.



Las ecuaciones son:
A un mayor cambio = tenemos más conflictos.
Las nuevas tecnologías = generan más conflictos.
Nuevos servicios públicos, nuevos monopolios, nuevos entes reguladores = provocan más y más conflictos y con distintas especialidades y connotaciones particulares.
Las negociaciones extra fronteras sacan a relucir las diferencias culturales y normativas; génesis de nuevos diferendos. Pero, he aquí un dato significativo: “más conflictos significan mayores costos empresarios, menor eficiencia individual y colectiva y por ende menos competitividad”. Por ello la resolución de controversias comerciales es uno de los temas esenciales de las relaciones económicas contemporáneas.
Y por ello la demanda de métodos aptos para solucionar controversias será en consecuencia cada vez mayor, como necesidad social y empresarial.

Y así se explica el porqué de la rentreé de la mediación en especial y del arbitraje.[2] De allí se explica el porque veremos en un futuro cercano un explosivo aumento de los arbitrajes en el orden interno e internacional.

Estamos de acuerdo que vamos a ver una fuerte demanda por la justicia arbitral . En primer lugar por ser más rápidas y efectivos, lo que apareja beneficios micro y macroeconómicos. Pero, además porque conllevan alguno de los valores más preciados en esta época –la autonomía de la voluntad, y contribuyen al aligeramiento del intervencionismo estatal.

Veamos algo de este importante principio : El principio de autonomía de la voluntad, o libertad contractual, consiste en el poder que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos (libremente y sin intervención de la ley) el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente [3]

Cabe resaltar que el principio de autonomía de la voluntad es expresión de un principio más amplio: el de “la autonomía de las personas” .como lo ha señalado extraordinariamente María Julia Ochoa Jiménez

Este principio tiene un claro carácter metajurídico, y está fuertemente impregnado de sentido moral y se refiere, fundamentalmente, a la libertad que, dentro de sus posibilidades, tienen las personas para elegir por sí mismas, aunque las opciones que escojan sean, objetivamente, erróneas[4]


Fracesco Messineo [5]se refiere a varias acepciones del principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual, de acuerdo a las cuales dicho principio implica que:

a) ninguna de las partes del contrato puede imponer unilateralmente a la otra el contenido de las obligaciones que lo conforman, pues el contrato debe ser fruto de un acuerdo previo entre las partes;

b) las partes tienen la facultad de autodisciplinarse, aunque sin lesionar normas jurídicas imperativas; y

c) las partes están facultadas para concluir contratos con finalidades prácticas aún no previstas por la ley (contratos innominado)[6] . Sin embargo, en este caso, los contratos innominados que se celebren han de ser susceptibles de tutela jurídica.

En relación a la última acepción mencionada, es conveniente resaltar que, como lo afirma Melich-Orsini, los contratos innominados son aquellos que no son susceptibles de clasificarse en ninguna de las categorías o tipos organizados po[7]r el Código Civil, el Código de Comercio o por otras leyes especiales.

De lo dicho hasta aquí se desprende lo afirmado por Larroumet [8]sobre los elementos que conforman la libertad contractual: la soberanía de la voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad. La primera se refiere a la libertad para contratar, lo que significa que los particulares son libres de decidir si han de celebrar un contrato o no, así como también que, en principio, la voluntad se basta a sí misma, sin necesidad del cumplimiento de formalidades. La fuerza obligatoria se refiere a que lo pactado entre las partes tiene entre éstas fuerza de ley.

Es conveniente resaltar, aunque aparezca como evidente, que el principio de autonomía de la voluntad tiene un doble fundamento: uno de carácter filosófico y otro de carácter económico. El fundamento filosófico reposa en la teoría del individualismo; mientras que el fundamento económico se encuentra en la corriente de el liberalismo

Nuevamente decimos y reiteramos : Más conflictos significan mayores costos empresarios, menor eficiencia individual y colectiva y por ende menos competitividad. De allí la importancia de la solución de los conflictos. Esta aseveración nos hace pensar de la importancia de la justicia arbitral para la pequeña y mediana empresa y no solo como se cree para la gran empresa, que se dice ya sabe como recurrir al arbitraje, cuestión que no es tan así, porque falta mucho , dista mucho de ser algo resuelto. A mayor cantidad de conflictos, abarcando todo el ámbito empresarial, habrán de pronto mayor número de arbitrajes , entonces la competencia será enorme y los costos tenderán a nivelarse en cifras acorde el mercado. De esta forma veremos un fortalecimiento del estado derecho, porque tendremos un más rápido y efectivo acceso a la justicia

El derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia, no discuten la función propia del proceso arbitral para resolver asuntos o diferencias de contenido mercantil y civil. Basta repasar los diferentes códigos de procedimiento civil, de comercio, civiles o códigos unificados de derecho privado para encontrar la consagración del juicio arbitral. De aquí surge una afirmación inocultable: la pertenencia natural del arbitraje, al derecho privado nacional e internacional De esta forma en diversos países han encontrado en la mediación y el arbitraje instrumentos ideales para impulsar el desarrollo comercial y económico, dando seguridad y haciendo ágiles las transacciones comerciales y negocios que forman parte del que hacer diario de empresarios, comerciantes y abogados.


En efecto, entre nosotros , la regulación del arbitraje se debe fundamentalmente a la promulgación de la Ley de Organización de los Tribunales, de 1875, donde se establecieron las bases de nuestra justicia arbitral que persisten hasta el día de hoy con ciertas modificaciones

Ahora, en materia de de “arbitraje comercial internacional” se ha dictado recientemente una nueva ley chilena . Con fecha 29 de Septiembre de 2004, fue publicada en el Diario Oficial de Chile y entró en vigencia la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional

Los abogados Daniel Lyon E. y Rodrigo Guzmán K , Asociados de Vial y Palma Abogados, conocido estudio de abogados de la plaza, han elaborado un breve pero preciso análisis y con alto valor informativo que compartimos[9] y transcribimos para nuestros lectores, profesionales, empresarios y alumnos en general . En lo personal, he conocido al Abogado Manuel José Vial de ese estudio y se como operan en estas materias.

Básicamente la ley utiliza como base la “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”, UNCITRAL adaptada a la realidad Chilena, teniendo en consecuencia como ventaja, el hecho de estar frente a un texto probado en más de 50 jurisdicciones distintas, no obstante el hecho que siendo una ley modelo, todavía es un texto perfectible en variadas materias.

La necesidad de una ley sobre arbitraje internacional, se encuentra básicamente –como por lo demás lo señala el mensaje de dicha ley al momento de ser enviada al poder ejecutivo para su promulgación- en la especial situación internacional de Chile y su integración a la economía globalizada internacional. En el hecho viene en complementar un sin número de normas tendientes a posicionar a Chile como una plataforma comercial para América Latina, teniendo presente que, para cumplir ese objetivo, no podía descuidarse el aspecto de la “Solución de Conflictos” de manera eficiente, adecuada y confiable.

Como consideraciones básicas para la dictación de esta norma se encuentran:

a) La multiplicación de transacciones con cláusula arbitral, como consecuencia de la integración de Chile a la economía mundial.

b) El incentivo al juicio en Chile, generando un espacio y oportunidad para que las diferencias comerciales sean resueltas de manera eficiente en Chile, con las ventajas que ello representa –especialmente en costos- para el inversionista extranjero y nacional. Claramente un litigio en Chile representa una oportunidad más económica que dicho litigio en otra sede jurisdiccional, sobretodo si es que una de dichas partes es chilena.

c) La inserción de Chile como un centro de arbitraje en el mercado comercial internacional, especialmente a nivel latinoamericano.

¿Por qué la Ley Modelo de UNCITRAL? Básicamente, por su aceptación internacional siendo tomada hoy como modelo por más de 50 jurisdicciones (por ejemplo: Alemania, Austria, Hong Kong, Hungría, México, Nueva Zelandia, Perú, Reino Unido (Escocia), Rusia, Singapur, entre otras) y porque ella –como lo señala la nota explicativa de la Secretaría de la UNCITRAL- “regula todas las etapas del proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional.”

Por su parte, en Chile el arbitraje internacional no estaba expresamente regulado y las normas sobre arbitraje doméstico –aplicables cuando el arbitraje tenía lugar en Chile- no seguían ni se ajustaban necesariamente a los estándares internacionales y por lo mismo no eran del todo atractivo tratándose de partes internacionales con litigios vinculados a Chile.

Con esta nueva ley, y teniendo presente que Chile es parte y ha ratificado las convenciones más relevantes respecto de esta materia, como son la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975, así como el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965, en relación con los Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones suscritos por Chile, y teniendo presente además, los tratados de libre comercio suscritos a modo de ejemplo con Canadá, Estados Unidos, México y la Unión Europea (y otros que se encuentran en proceso de negociación), se puede concluir que Chile se encuentra ya inserto y en sintonía en materia comercial internacional, no sólo en lo que a la parte transaccional se refiere, sino también y tan importante como ello, en lo que dice relación a “Solución de conflictos” con carácter internacional.

Lo que queda, en consecuencia, es ver a lo largo del tiempo el resultado y aplicación de esta nueva ley para nuestro país.

Pues bien, de nuestros estudios de Derecho Procesal en la Universidad la República ya sabemos que los tribunales atendiendo a su naturaleza los clasificamos en tribunales ordinarios o comunes, tribunales especiales y tribunales arbitrales.

Los tribunales Ordinarios, en primer lugar van a juzgar a la generalidad de las personas y de las cosas y llevan consigo la idea de jerarquía o de subordinación unos respecto de otros, estando todos ellos establecidos en el Código Orgánico de tribunales ( COT); en segundo lugar los tribunales especiales van a juzgar a determinadas materias y determinadas personas que por circunstancias especiales gozan de fuero especial sea personal o real y se encuentran establecidos en ciertas leyes especiales; y en tercer lugar, los tribunales arbitrales, son aquellos que a continuación estudiaremos a continuación..

Origen de la institución de los tribunales arbitrales:

Ya en la mitología griega aparecía un Dios mediador (Hermes) para solucionar entuertos olímpicos. Los consejos de ancianos arbitraban desde tiempos inmemoriales.

Conforme diversos autores nacionales y extranjeros los orígenes de esta institución del arbitraje, son muy antiguos . Desde ya, podemos decir que las primeras disputas de los hombres habrían sido resueltas por jueces árbitros con bastante antelación a los tribunales ordinarios como los que tenemos en nuestros días

Se sabe que en la Biblia y en legislaciones de los pueblos antiguos se habla de jueces árbitros; también se les conoce en las Doce tablas de los Romanos. Pero acá, en el Romano antiguo y clásico la sentencia no tenía fuerza y autoridad de cosa juzgada, cuestión que se va a solucionar con Justiniano durante el Bajo Imperio y se le concederá fuerza y autoridad de cosa juzgada a las sentencias arbitrales; esto es la acción para exigir su cumplimiento. Esta Institución con algunas variantes y adiciones ha llegado a nuestros días como analizaremos más adelante .

Etimológicamente la palabra arbitraje proviene de la palabra latina arbitratus, la cual a su vez deriva de arbitror, que significa propiamente arbitraje.

Los Tribunales Arbitrales tienen una tradición milenaria. Según Aristóteles, "el árbitro fue instituido para dar fuerza a la equidad"

La mediación y el arbitraje de equidad han existido de antes, incluso antes que la administración de Justicia propia del Estado de Derecho. La mediación fue y es utilizada por los indios Navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuaqueros en Occidente y muchas comunidades orientales[10]

El arbitraje, como técnica procesal especial o método alterno de solución de conflictos judiciales, tuvo su origen y desarrollo dentro del comercio y con el fin de resolver diferencias de tipo mercantil. Este horizonte se constituyó en el terreno abonado que facilitó la proliferación de tratados bilaterales y multilaterales sobre arbitraje mercantil internacional.

Entonces, primero nacerá el arbitro arbitrador que será un juez práctico que en forma breve podía decidir la litis aplicando la equidad, el sentido puro de justicia[11]

Luego con el devenir del Comercio internacional que se extiende por el mundo vendrá el arbitraje de Derecho para completar la tarea del juez especial cuya característica inicial fue la “ urgencia” , “ la rapidez” , los “ plazos “ y la “eficacia “ que sobrevive en el derecho moderno. Las leyes le fijan un plazo al arbitro

Entones, la ley no ve inconveniente alguno para que los particulares, las personas naturales o jurídicas, salvo casos de excepción, puedan nombrar de común acuerdo a un tercero para que dirima una contienda o dificultad de orden jurídico que puede haber surgido entre ellos ( plena expresión del principio de la autonomía de la voluntad) . Es más , en ciertos y determinados casos la ley obliga a resolver determinadas contiendas mediante la intervención de un tercero. La persona llamada a dirimir a resolver la contienda jurídica es un juez arbitro

Asi, nuestro código Orgánico de Tribunales(COT) en su artículo 222 define los jueces árbitros cuando señala:” Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso”. Esta definición asimila los árbitros a los jueces ordinarios e indica el objeto y finalidad de su nombramiento, esto es la resolución de un asunto litigioso; pero a esta definición se le critica que solo designa como fuentes de la justicia arbitral a la voluntad de las partes y en subsidio a la autoridad judicial, en circunstancias de que ellas pueden ser también la voluntad del testador y, según algunos hasta la propia ley.[12]

El arbitraje en el Derecho Romano:

Al analizar cualquier institución antigua nos vamos al Derecho Romano, costumbre que heredamos de nuestra extraordinaria profesora Ana Inés Ovalle en la Universidad La República, que nos enseñó a aprehender y querer los antiguos orígenes del derecho, cuando sometemos a discusión y análisis cualquier institución del derecho, cuestión que agradeceremos siempre. .

En un principio, el Derecho Romano no aceptaba que se pactara un acuerdo arbitral, es decir, no reconocía los acuerdos para solventar las controversias futuras, sino sólo los presentes. Los tribunales romanos no podían ejecutar el laudo que se pudiera llegar a dictar.

Posteriormente, con Justiniano fue cuando un laudo pudo ser ejecutado, a condición de que la ejecución fuese aceptada por escrito o que transcurrieran diez días sin oposición [13].

Legis actio per judicis arbitrive postulationem , es probablemente la más antigua y primitiva forma de litigar en que aparece la característica bipartición del proceso clásico romano y se advierten netamente diferenciadas la iurisdictio del magistrado y la iudicatio del juez, es la legis actio per iudicis arbitribe postulationem conocida ya en la época de las doce tablas, pero cuyo origen es sin dudas posterior a la manus iniectio y al sacramentum como nos señalaba el profesor Francisco Samper

Este procedimiento parece haber sido creado para la reclamación de deudas pecuniarias nacidas de una sponsio, esto es, de una promesa sacral que, hasta el momento de crearse la nueva actio, no tenía otra sanción que la puramente religiosa

Mediante este procedimiento, el actor en presencia del demandado y ante el magistrado, expresa oralmente su pretensión e indica la causa de la demanda, esto es, la existencia de la sponsio que da origen a la deuda, y en caso de que la contraparte niegue la pretensión, pedirá el actor al magistrado el inmediato nombramiento de un juez o árbitro que decida la contienda mediante iudicatum

Con la aparición de esta nueva acción personal” declarativa” ( en oposición a la “ejecutiva” manus iniectio) permitió para superar los problemas que traía la legis actio per sacramentum , a pesar de la innovación relativa al otorgamiento de la posesión interina a uno de los litigantes: consiste en transformar la cuestión de propiedad en un litigio por deuda, y ello evita definitivamente la estructura simétrica de la vindicatio, tanto en lo relativo a la posesión como en cuanto al pago de la summa sacramenti

Es por eso que las partes, junto con someter un asunto al arbitraje, van a celebrar un pacto especial, llamado la cláusula compromisoria, en virtud del cual convenían en pagar una multa, a título de pena, en caso de que no se sometieran voluntariamente a cumplir la sentencia pronunciada por el árbitro. De allí que hoy se llame compromiso al hecho de que dos o más personas acuerden someter un asunto litigioso a un árbitro y que al juez árbitro se le conozca con el nombre de juez compromisario o simplemente compromisario ( hoy ha evolucionado el concepto de la cláusula compromisoria y es diverso de aquel de la antigüedad como veremos más adelante )

Entonces, la transformación se efectúa a través del expediente de prometer el poseedor efectivo, mediante sponsio, que pagará una cantidad provisional mínima a otra persona para que en el caso que ésta sea verdaderamente dueña del objeto poseído por el promitente. El destinatario reclamará no ya el objeto litigioso, sino la deuda prometida, mediante la legis actio per iudicis arbitribe postulationen( agüere per sponsionem) , aunque naturalmente, por la estructura condicional de la sponsio, un pronunciamiento sobre la deuda supone resolver la cuestión del dominio [14]

No hay que olvidar que en un principio, el Derecho Romano no aceptaba que se pactara un acuerdo arbitral, es decir, no reconocía los acuerdos para solventar las controversias futuras, sino sólo los presentes. Los tribunales romanos no podían ejecutar el laudo que se pudiera llegar a dictar. [15]

Posteriormente, con Justiniano fue cuando un laudo pudo ser ejecutado en definitiva , a condición de que la ejecución fuese aceptada por escrito o que transcurrieran diez días sin oposición.

Alemania

Después de que el imperio romano cayó, en Alemania se formó un sistema que se caracterizaba por la no existencia de nacionalidades, así como la no escritura del derecho. De esta forma lo han descrito Ericka Jiménez - Lucía Nieves y Alí Perea en un trabajo muy riguroso que seguiremos presentando.

La forma en que resolvían los conflictos, era conforme al derecho común no legislado.

Por otra parte, debido a que el comercio representaba para ellos una actividad de gran importancia, los comerciantes podían resolver por ellos mismos sus controversias.

En las viejas leyes germanas, se reconocían los acuerdos arbitrales para litigios futuros, pero con la recepción del Derecho romano, éstas fueron desplazadas.

Durante los siglos VII y VIII, la figura arbitral prácticamente desapareció. Sin embargo, con los Códigos Bávaro y el de Prusia, se volvió a permitir. Pero a pesar de ello, las restricciones fueron removidas completamente hasta el Código de Procedimientos Civiles de 1877, en que se autorizó el acuerdo para litigios futuros, e incluso se autorizaba para designar a los árbitros.

Inglaterra

En 1698, el Parlamento inglés, aprobó la primera ley sobre arbitraje en la cual se disponía unilateralmente que ninguna de las partes debería revocar el acuerdo arbitral. Con lo que se trató de fortalecer al proceso arbitral. Sin embargo, no se estableció en la ley, la prohibición a las partes para revocar el nombramiento de árbitro.

Para 1833, se prohibió revocar el nombramiento del árbitro.

En 1854, con The common law procedure act, se estableció que los tribunales judiciales deberían sobreseer cualquier procedimiento que impidiera la ejecución del acuerdo arbitral, asimismo le dio a los tribunales la facultad de designar árbitros cuando hubiese fallado el designado por las partes.

A pesar de esto, se consideraba imposible resolver los problemas por medio del arbitraje, por una parte porque los jueces cobraban por los conflictos que resolvían, y reconocer el arbitraje era como alentar a la competencia.

Con la ley de 1889, se le dio efectos totales al acuerdo arbitral, para litigios futuros y por supuesto para resolver los litigios que ya habían surgido. Así mismo, un laudo extranjero sólo se vino a ejecutar hasta 1927.

De esta forma, tenemos que Inglaterra, se ha caracterizado por ser un punto importante para el arbitraje a nivel internacional.

Estados Unidos de América

Debido a que las reglas del arbitraje, se consideran como procesales; éste casi no fue empleado. Y por lo tanto, la posibilidad de revocar el acuerdo arbitral era permisible, manteniéndose vigente hasta 1920, pero sólo para los acuerdos relativos a los litigios presentes.

En los casos de irrevocabilidad, ésta fue eficaz sin necesidad de acuerdo o resolución judicial. Se estableció que ante la negativa de designar árbitros, el tribunal judicial tenía entonces la facultad para hacerlo.

Con la ley de Arbitraje de 1926, se consolidó cabalmente, el arbitraje a nivel interno.

En la actualidad, en este país, se tiene al arbitraje a dos niveles: el primero de ellos regulado bajo las normas del common law, el cual se encarga de solventar los problemas internos; y el segundo, que se basa en la codificación y hace referencia al nivel internacional.

Francia

Con el Código Napoleónico de Procedimientos Civiles (desde que éste fue elaborado hasta 1925), exigió que el convenio arbitral precisara el objeto litigioso, así como los nombres de los árbitros, limitando la validez y existencia del convenio únicamente a los litigios presentes y excluyendo los futuros. Ejemplo de ello, se demuestra en el Código de Comercio, en donde sólo se permitían litigios sobre seguros marítimos.

No fue sino hasta diciembre de 1925, que el arbitraje se reconoció para litigios futuros.

Por otra parte, debido a que los requisitos no eran considerados como parte del proceso arbitral, los acuerdos extranjeros fueron reconocidos sin alterar el orden público.
España

En este país, particularmente, se pueden observar las diferentes legislaciones que han tratado el tema del arbitraje en distintas épocas. Así, algunas de estas legislaciones son las Leyes de Toro, las Siete Partidas, la Nueva y Novísima Recopilación.

Así pues, durante la época feudal fue propicio el juicio arbitral, lo anterior en razón de que los señores feudales preferían someterse a las decisiones arbitrales que recurrir a la corte. Sin embargo, cuando la autoridad del rey y la de su corte de justicia fueron aceptadas uniformemente, los casos de arbitraje resultaron menos frecuentes, en medida tal que cerca del año 1964, se resolvió que los laudos arbitrales extranjeros no podían ser objeto de reconocimiento.

Por lo que, adoptando la posición contractualista, se estableció que se puedan ejecutar las decisiones judiciales extranjeras y no el simple laudo de arbitraje privado, el cual únicamente ostentaría la condición de contrato o documento vinculante para las partes interesadas.

Los Consulados

Los consulados surgen en los gremios, ante la ausencia de un fuerte poder estatal, los cuales crearon sus propios procedimientos y tribunales, cuyas reglas fueron luego recopiladas en diferentes estatutos.

En el siglo XII, encontramos al más lejano de los estatutos: el Consulado del Mar, el cual fue especializado en la resolución de conflictos marítimos, bajo cuyas prácticas pronto se difundió la actividad consular.

Los consulados, por lo general tenían su establecimiento cerca de los puertos, en donde se llevaba a cabo el monopolio del comercio.

Así pues, durante la época del colonialismo, tenemos que ya en las nuevas tierras conquistadas por España, tales como México y Sudamérica, se establecieron también consulados. En Lima y en México, se establecieron los consulados en 1592. En 1793, en Guatemala y Caracas; en 1794 el de Buenos Aires y la Habana, y al año siguiente el de Chile, Guadalajara y Veracruz.

Fue la aparición de los consulados tal, que en 1830, se llevó a considerarlo en la jurisprudencia mercantil como oscuro, incierto y complicado, esto lo sustentaban diciendo que, debido a que, como cada consulado se alejaba de la voluntad del legislador, provocaban que los pleitos fueran mas complicados, largos y dispendiosos.

Los consulados fueron utilizados para resolver los conflictos entre los mercaderes, pero no los de las tiendas fijas, sino los de los grandes mercaderes, aquellos que comercializaban entre diversos reinos, o internacionalmente.

A pesar de ello, el consulado de México, también apoyaba la realización de las obras públicas, por lo que así tenemos algunos puentes, caminos, hospitales entre otros.

El consulado mexicano fue el de la Universidad de Mercaderes de la Nueva España, el cual, hacia 1821, se convirtió en el Tribunal Consular. Lo cual se debió a que en 1494, los Reyes Católicos confirieron el privilegio a la Universidad para tener jurisdicción de poder conocer las diferencias y debates que hubieren entre mercader y mercader, y sus compañeros y factores, a cerca de la trata de las mercancías.

Dicho Tribunal se componía de un prior y dos cónsules, que eran legados por los mercaderes matriculados y no podían ser extranjeros. De igual forma, el tribunal, tenía un alguacil, que era el que se encargaba de ejecutar las decisiones. Y al mismo tiempo, existía también un juez de apelación, el cual era considerado como una instancia autónoma y era designado por la autoridad real.

Hispanoamérica

Fue muy poco el interés manifestado por esta figura, sin embargo en algunos países se continúo con la vigencia de los consulados, tal es el caso de Lima, Buenos Aires, Caracas, La Habana y Santiago de Chile.

En cuanto a Brasil, en 1917, la figura del arbitraje fue regulada en el Código Civil, empero de acuerdo con la Suprema Corte los convenios para litigios futuros no eran válidos. El acuerdo que se firme sólo sirve para que a futuro se pacte el acuerdo arbitral. El acuerdo que se firme sólo sirve para que a futuro se pacte el acuerdo arbitral.

El Código de Procedimientos Civiles de Argentina, contenía una disposición similar a la francesa, por lo que el acuerdo para litigios futuros también era inválido. La reforma de 1981, exige que al surgir el litigio las partes deberán otorgar el compromiso.

Por otra parte, el arbitraje en la zona norte, a últimas fechas ha cobrado mayor importancia, en especial con el Tratado de Libre Comercio.
Demás está decir que Chile ha suscrito tratado de libre Comercio con Estados Unidos

México
México ha experimentado una larga y notable evolución en el arbitraje y que Ericka Jiménez - Lucía Nieves - Alí Perea han descrito en forma extraordinaria y con un muy buen basamento histórico.Chile, tiene tratado de Libre comercio con Mexico, por lo que es muy importante saber más de su historia del Derecho y normativa vigente. Profundizaremos lo histórico con estas autoras extraordinarias.

El arbitraje en México, tiene su principal antecedente en las Siete Partidas de Alfonso X, el cual es el ordenamiento que influyó en gran medida en el derecho mexicano, y por su puesto en el arbitraje.

Al igual, que las Partidas, los diferentes consulados establecidos en México durante la colonia, influyeron en gran medida, así pues la principal ordenanza es el de las Ordenanzas de Bilbao, proveniente del consulado del mismo nombre establecido en 1511.
Otros autores, opinan que los antecedentes más importantes del arbitraje, son la Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805.

Sin embargo las Partidas a mas de tener mayor influencia, tuvieron mayor vigencia hasta finales del siglo XIX, mientras al mismo tiempo fueron apareciendo diferentes códigos federales y locales.

Las Partidas datan del año 1265, sin embargo se considera que no fue sino hasta 1348 cuando alcanzaron la fuerza legal para ser aplicadas al derecho castellano.

Las Siete Partidas están formadas por siete apartados, de ahí nace su nombre. La tercera partida es la que regula específicamente al arbitraje, en los títulos IV y XVIII; en este último se estipula el compromiso arbitral y el reconocimiento del laudo en las leyes. En donde se da una regulación del procedimiento de las controversias al tribunal avenidor, incluyendo cuáles pleitos se deben poner o no en manos de los árbitros, sus facultades, impedimentos, sentencia y ejecución.

Las Partidas regulaban la sentencia y su fuerza de ejecución, destacándose que para cumplir la sentencia, disponiendo que: “Por lo que refiere al plazo para cumplir la sentencia, se dispone que los jueces avenidores pueden, independientemente de que se les haya dado poder o no en el compromiso, establecer un plazo para el cumplimiento la sentencia por las partes compromitentes, pues ello constituye una facultad inherente de oficio del juez de avenencia.

Esta partida reconoce en forma expresa la igualdad absoluta en el árbitro escogido por las partes y el juez ordinario en cuanto a la fuerza de ejecución y de cosa juzgada del laudo.

Sin embargo, tal vez, la ley más importante es la ejecución de los laudos. Esta ley, menciona explícitamente la firmeza de la sentencia dictada por los jueces avenidores, y la forma en que deberá ser ejecutada, debiendo la parte interesada acudir al juez ordinario del lugar, en caso de no cumplir la otra parte conforme a los plazos establecidos, para que se haga cumplir como si fuese una sentencia dictada por la vía ordinaria.

Lo cual, es un prueba de la falta de coercibilidad por parte de los jueces avenidores, de la que siguen privados los árbitros y la institución arbitral hasta la actualidad, convirtiéndose en una de sus características.

Las Ordenanzas de Bilbao entraron en vigor en 1560, las cuales fueron aprobadas por Felipe II, y previo a ello, tuvieron que ser aprobadas por la Corona para su aplicación, ya que de lo contrario carecerían de fuerza legal. Para 1665 y 1737 fueron adicionadas y confirmadas, llegándoseles a considerar como las más perfectas y conocidas, ya que en ellas se encontraba una recopilación de las viejas ordenanzas y de las costumbres comerciales no escritas junto con la legislación extranjera.

Por su parte, la justicia consular era de orden clasicista, los reyes les concedían facultades para dictar sus propias normas para su régimen de gobierno y de los negocios mercantiles, aplicadas únicamente a los comerciantes españoles y mercaderes de la época que se reunían en gremios.

En el capitulo décimo de las Ordenanzas, se contempla el arbitraje, considerándole a éste como forzoso. De igual forma en el capítulo segundo, se le faculta a los cónsules para conocer todos los pleitos y diferencias entre mercaderes y sus compañeros, al igual que de factores sobre negocios de comercio.

El fin era que las ordenanzas fueran ejecutadas por las personas nombradas para éste fin, determinando los pleitos y diferencias que se ofrecían ante el tribunal del consulado en materia de letras y otras cosas de comercio, considerándose de la jurisdicción del consulado, la capacidad de los prior y los cónsules de los mercaderes, para mandar ejecutar y se cumplieran todos los mandamientos de dichas sentencias que fueran otorgadas por éstos, a través del merino de la ciudad o de sus lugartenientes.

La aportación de éstas Ordenanzas al arbitraje, es la rapidez del procedimiento, considerándose un procedimiento sumario. También se obliga a los comerciantes y mercaderes a insertar en sus contratos cláusulas compromisorias, mientras que en la actualidad esta inserción es voluntaria. De igual forma se reconocía fuerza ejecutiva a la sentencia y se renunciaba expresamente a invocar o promover cualquier tipo de recurso.

La diferencia entre el arbitraje antiguo y el actual, estriba en que el consulado tenía poder coactivo para poder ejecutar sus sentencias, cosa que en la actualidad no tiene.

Esta dualidad se refleja en la normativa aplicable al arbitraje en México, en el Código de Comercio de 1889 y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932, los cuales se ven influidos por el Código de Comercio Español de 1885 y por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855.

De esta forma tenemos que las fuentes principales del derecho mercantil son la costumbre y las ordenanzas dictadas por los consulados, y fue precisamente en ellas, que se respaldó la creación del código de comercio de ésta nación.

Por su parte, la Constitución de Cádiz de 1812, tuvo una importante aportación al arbitraje, ya que señala la necesidad de crear e implementar códigos para todo el territorio nacional, y tuvo como primer ordenamiento el Código de Comercio de 1829, que considera al arbitraje como un derecho fundamental de los españoles.

De igual forma, en la Ley sobre Enjuiciamiento de Negocios y Causas de Comercio, se regula al arbitraje.

Así pues, la regulación de las partidas estuvo vigente hasta 1855, que fue cuando se estableció un nuevo sistema de arbitraje influido por la partida tercera, la cual se tradujo en el juicio arbitral, y que posteriormente derogó al sistema mercantil especial de la ley procesal de 1830.

Sin embargo antes de que fuese promulgado dicho decreto, en la Ley sobre Enjuiciamiento de Negocios y Causas de Comercio, se disponía que la facultad de los árbitros y amigables componedores termina con el pronunciamiento de la sentencia, y compete la ejecución de lo decidido por unos tribunales de comercio o jueces ordinarios que entienden de los negocios mercantiles.

Así pues, de esta forma en España, se dio la evolución, la cual fue no sólo captada, sino también adoptada por el sistema mexicano.

La primera referencia contemporánea del arbitraje comercial la encontramos en el Código de Comercio de 1889, sin embargo, se le identifica como procedimiento convencional, ya que no era propiamente una regulación del arbitraje.

Así pues, el procedimiento arbitral, era un procedimiento pactado por las partes, y por lo tanto era considerado como convencional y preferente a los demás. Lo cual tenía su sustento en el código de procedimientos civiles, en donde se hacía referencia al juicio arbitral y tenía aplicación en toda la República, lo cual es en relación a que el código del distrito federal tiene aplicación federal.

En este orden de ideas, y recordando que las Partidas y Ordenanzas de Bilbao, estuvieron vigentes hasta finales del siglo XIX, la aplicación histórica de éstos ordenamientos se remonta a la conquista, en donde los comerciantes españoles se agrupaban en corporaciones denominadas universidades de mercaderías, casas de contratación o consulados.

El primero de ellos, que se instaló en Mexico fue en el año 1592, y recibió el nombre de Universidad de Mercaderes de la Nueva España, la cual en sus inicios no contaba con ordenanzas propias por lo que se aplicaron las de los consulados de Burgos y de Sevilla hasta 1604, que fue el año en que se crearon sus ordenanzas, aprobadas por el rey Felipe III.

A pesar de esto, en la práctica el consulado siempre aplicó las Ordenanzas de Bilbao, ya que éste era considerado un ordenamiento más completo y técnico, lo cual perduró hasta el año de 1884.

Por su parte, la ya mencionada Constitución de Cádiz, contemplaba el arbitraje en su artículo número doscientos ocho.

Con la venida del movimiento independentista, se continuo con la aplicación de las ordenanzas bilbaínas de 1737, y para ese mismo año, la Universidad de Mercaderes se convirtió en el tribunal consular del Imperio mexicano, utilizándose para la resolución de controversias entre mercaderes, pero sólo con respecto a los que comercializaban a nivel internacional.

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1824, se continuó con la misma trayectoria, siendo así que en su numeral ciento cincuenta y seis: “ a nadie podrá privarse del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, nombrados por ambas partes, fuese cual fuere el estado del juicio”

De igual forma , fueron suprimidos por decreto los consulados y la jurisdicción mercantil el 16 de octubre de ese mismo año; a pesar de esto, en 1841, Santa Anna restableció los tribunales mercantiles mientras no se formaba el primer código de comercio.

Así en 1854, surge el primer código de comercio, mejor conocido como Código de Lares, el cual contenía las mismas normas que el código español de 1829, en el cual se hacía la especificación sobre la administración de justicia y a la organización de los tribunales de comercio, siendo de su jurisdicción la ejecución de las sentencias dictadas en materia comercial.

En 1855, durante la presidencia de Commonfort, volvieron a regir todas las leyes anteriores a 1853. Durante la presidencia de Juárez, y la restauración de la República, se consideró al código de comercio de 1854 como el único vigente en la mayoría de los estados. Para 1883, el código de comercio se federalizó y tuvo aplicación para todo el territorio nacional, y rigió hasta el año siguiente, que fue cuando apareció un nuevo código.

La institución del arbitraje, a pesar de haber desaparecido los consulados y ser sustituidos por las Cámaras de Comercio de México, ha permanecido vigente.

Por otra parte, dicha cámara, a partir de 1874, ha tenido la función estatuaria y legal de intervenir entre sus asociados y su clientela. Sin embargo, no todo ha resultado tan bien librado, ya que en el nuevo código no se contempla al arbitraje como tal. Consecuencia de esto, se manifestó ya en 1884, cuando los juicios mercantiles comenzaron a regirse por el procedimiento civil, y por ende, a la par de ellos, también el procedimiento arbitral.

Para 1889 se promulgó el nuevo Código de Comercio, el cual se encuentra vigente hasta la fecha; el cual para algunos estudiosos, se ve influenciado por el código de comercio español de cuatro años antes, en el cual precisamente no contemplaba al arbitraje.

Siguiendo pues, esta tendencia, tenemos que el arbitraje fue incorporado al Código de Procedimientos Civiles en 1872; en donde se regulaba el nombramiento de los árbitros, los negocios que se sujetaban a éste procedimiento, la sustanciación y el laudo; aun que para su ejecución se sujeta a las normas correspondientes a la ejecución de sentencias.

Posteriormente, siguieron con el mismo lineamiento, dos códigos más, y con ellos jurisprudencia, dando como resultado que se le diera un reconocimiento total a dicha institución. Lo cual dio como resultado que se le diera el valor correspondiente de cosa juzgada, la ejecutoriedad del laudo, la ratificación de las partes de someterse al procedimiento, el cual debe constar en escritura pública, y por supuesto la facultad de los jueces comunes, destacando la no revisión de fondo, con lo que sobresalió la denegación de exequátur por cuestiones de orden público y si no pugna contra un precepto no contemplado dentro del acuerdo, o por la inobservancia de los requisitos que deben reunirse para la el seguimiento del procedimiento.

Ya para el nuevo Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, el arbitraje continua siendo regulado por éste, el cual actúa de forma supletoria al Código de Comercio.

Empero, destaca el hecho de que en este ordenamiento, sólo se contemplaba la regulación de los laudos comerciales y no así los civiles. De igual forma, un punto interesante a mencionar, es el hecho de que tampoco contemplaba la intervención del arbitraje a nivel internacional, por lo que cuando se quisiera ejecutar un laudo extranjero, éste se tendría que sujetar a las disposiciones de fondo y al procedimiento de los convenios de los que México fuese parte, y en una forma supletoria, las normas para la ejecución de sentencias extranjeras del código en mención.

De esta forma, se inicia la etapa del arbitraje moderno en México


Diferencias entre los tribunales ordinarios, especiales y los tribunales arbitrales:
Los jueces que componen los tribunales ordinarios y los especiales son funcionarios públicos, pues ejercen su misión previa designación o nombramiento emanado de la autoridad pública; en cambio los jueces arbitros - por regla general – arrancan su jurisdicción de la propia y soberana voluntad de las partes litigantes.
Los jueces de los tribunales ordinarios y especiales van a conocer de la generalidad de los asuntos que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones y se trata de tribunales permanentes.; en cambio los jueces árbitros solo pueden a resolver el asunto o negocio determinado cuya resolución las partes le han encomendado. Son tribunales accidentales y ya no permanentes.
Los jueces de tribunales ordinarios y especiales deben fallar con estricto apego a la ley – principio de legalidad – salvo contadas excepciones .; en cambio los jueces árbitros arbitradores, una de las clases en que se dividen los árbitros, fallan en conciencia.
Los tribunales ordinarios y especiales tienen facultad de imperium; esto es, derecho para hacer cumplir, ejecutar lo fallado; en cambio los jueces árbitros, no tienen imperium o bien poseen esta facultad de imperium en forma restringida, limitada acotada a ciertos caso.
Los tribunales ordinarios son letrados y de derecho; los arbitrales pueden ser iletrados y de equidad.
Tratándose de tribunales ordinarios las inhabilidades fundadas en causales de implicancias son irrenunciables; en cambio en los tribunales arbitrales esas inhabilidades pueden ser renunciadas incluso tácitamente, como lo dispone el artículo 243 del COT

En efecto, de acuerdo al artículo 635 del código de procedimiento civil que dispone :
“Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario. correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.

Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.
Sin embargo cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.”

Causales de implicancias y recusación:
Las causales de implicancia encuentran enumeradas en los 195 del COT , implican mayor gravedad

Art. 195 COT. Son causas de implicancia:
1. Ser el juez parte en el pleito o tener en él interés personal, salvo lo dispuesto en el número 18 del artículo siguiente;
2. Ser el juez consorte o pariente consanguíneo legítimo en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, o ser padre o hijo natural o adoptivo de alguna de las partes o de sus representantes legales;
3. Ser el juez tutor o curador de alguna de las partes, o ser albacea de alguna sucesión, o síndico de alguna quiebra, o administrador de algún establecimiento, o representante de alguna persona jurídica que figure como parte en el juicio;
4. Ser el juez ascendiente o descendiente legítimo, padre o hijo natural o adoptivo del abogado de alguna de las partes;
5. Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su conocimiento;
6. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que deba fallar como juez alguna de las partes;
7. Tener el juez, su consorte, ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez debe fallar;
8. Haber el juez manifestado su dictamen sobre la cuestión pendiente con conocimiento de los antecedentes necesarios para pronunciar sentencia, y
9. Ser el juez, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos, padres o hijos naturales o adoptivos, herederos instituido en testamento por alguna de las partes.

Lo dicho en este artículo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1324 y en los incisos tercero y cuarto del artículo 1325 del Código Civil.

Las causales de recusación en el art. 196 COT , que implican una menor gravedad
Art. 196.COT Son causas de recusación:
1. Ser el juez pariente consanguíneo simplemente ilegítimo en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, o consanguíneo legítimo en la línea colateral desde el tercero hasta el cuarto grado inclusive, o afín hasta el segundo grado también inclusive, de alguna de las partes o de sus representantes legales;
2. Ser el juez ascendiente o descendiente ilegítimo, hermano o cuñado legítimo o natural del abogado de alguna de las partes;
3. Tener el juez superior alguno de los parentescos designados en el inciso precedente o en el número 4. del artículo 195, con el juez inferior que hubiere pronunciado la sentencia que se trata de confirmar o revocar;
4. Ser alguna de las partes sirviente, paniaguado o dependiente asalariado del juez, o viceversa;
5. Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes o de su abogado; o serlo su consorte o alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado.
Sin embargo, no tendrá aplicación la causal del presente número si una de las partes fuere alguna de las instituciones de previsión fiscalizadas por la Superintendencia de Seguridad Social, la Asociación Nacional de Ahorro y Préstamo, o uno de los Servicios de Vivienda y Urbanización, a menos que estas instituciones u organismos ejerciten actualmente cualquier acción judicial contra el juez o contra alguna otra de las personas señaladas o viceversa.
6. Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegítimos del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente que deba fallar como juez alguna de las partes;
7. Tener alguno de los ascendientes o descendientes simplemente ilegítimos del juez o los parientes colaterales del mismo dentro del segundo grado, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que el juez deba fallar;
8. Tener pendientes alguna de las partes pleito civil o criminal con el juez, con su consorte, o con alguno de sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales dentro del segundo grado.
Cuando el pleito haya sido promovido por alguna de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la recusación;
9. Haber el juez declarado como testigo en la cuestión actualmente sometida a su conocimiento;
10 Haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre la cuestión pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella;
11. Ser alguno de los ascendientes o descendientes ilegítimos del juez o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado, instituido heredero en testamento por alguna de las partes;
12. Ser alguna de las partes heredero instituido en testamento por el juez;
13. Ser el juez socio colectivo, comanditario o de hecho de alguna de las partes, serlo su consorte o alguno de los ascendientes o descendientes del mismo juez, o alguno de sus parientes colaterales dentro del segundo grado;
14. Haber el juez recibido de alguna de las partes un beneficio de importancia, que haga presumir empeñada su gratitud;
15. Tener el juez con alguna de las partes amistad que se manifieste por actos de estrecha familiaridad;
16. Tener el juez con alguna de las partes enemistad, odio o resentimiento que haga presumir que no se halla revestido de la debida imparcialidad;
17. Haber el juez recibido, después de comenzado el pleito, dádivas o servicios de alguna de las partes, cualquiera que sea su valor o importancia, y
18. Ser parte o tener interés en el pleito una sociedad anónima de que el juez sea accionista.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, no constituirá causal de recusación la circunstancia de que una de las partes fuere una sociedad anónima abierta.
Lo prevenido en el inciso anterior no regirá cuando concurra la causal señalada en el No. 8 de este artículo. Tampoco regirá cuando el juez, por sí solo o en conjunto con alguna de las personas indicadas en el numerando octavo, fuere dueño de más del diez por ciento del capital social. En estos dos casos existirá causal de recusación

Definiciones o conceptos de arbitraje en el derecho comparado[16]

Nos referiremos principalmente a los países de nuestro entorno.

BOLIVIA

El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en una controversia surgida o que pueda surgir de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden público, antes, en el transcurso o después de intentado un proceso judicial, cualquiera fuere el estado de éste, busca extinguirlo o evitarlo el que podría promoverse.
Ley de Arbitraje y Conciliación - Ley N° 1770 de 1997, Art. 3

CHILE

No existe una definición normativa del arbitraje en Chile debido a que se confunde la figura del árbitro con la del juez. Así el Código Orgánico de Tribunales en el Art. 222, define a los árbitros como jueces, siendo tratados como tales. Por su parte el Código Procesal Civil se refiere al juicio arbitral, extendiéndole muchas de las reglas aplicables a los jueces ordinarios. Un tratamiento distinto se encuentra en los requisitos para ser árbitro (Arts. 225, 226 y 317). Esto se debe a que los árbitros conforman tribunales transitorios y por el grado de confianza que los actores del litigio depositan en ellos.

COLOMBIA
El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, encargan su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, expidiendo una decisión denominada laudo arbitral.
Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos - Decreto 1818 de 1998, Art. 115

ECUADOR
El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter, de mútuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.
Ley de Arbitraje y Mediación, Art. 1

PERU
Es la institución que regula el acuerdo de voluntades por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial.
Ley General de Arbitraje Art. 9

VENEZUELA
El Código de Procedimiento Civil de 1987 al igual que el de 1916, omiten definir el arbitraje. Sin embargo no dejan ninguna duda en cuanto a su naturaleza jurisdiccional al incluirlo en el libro IV del Código de Procedimiento Civil referente a los "procedimientos especiales". Así el Art. 615 establece que el cargo de árbitro es irrenunciable una vez aceptado y que aquel que se separe de él será responsable del delito de denegación de justicia.
La Ley de Arbitraje Comercial de 1998, también omite definirlo y establece que su aplicación está referida al arbitraje comercial, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente.
Concepto de arbitraje

¿que ha dicho la doctrina sobre el concepto de arbitraje?:

Para algunos autores, como el maestro Carnelutti, el arbitraje es una forma heterocompositiva (una solución al litigio), dada por un tercero imparcial, un juez privado o varios, generalmente designado por la partes contendientes, y en ausencia de su consentimiento, el juez público nacional , será quién se encargado de designarlo, el cual tiene un procedimiento establecido en la ley adjetiva, pero menos riguroso que el de un proceso jurisdiccional. Al finalizar tal procedimiento se llega a una resolución, la cual recibe el nombre de laudo, empero, la eficacia de la ejecución radica en la voluntad de las partes o de la intervención judicial oficial, dependiendo de las variantes con las que se haya acordado llevar el arbitraje.

De igual forma, este mismo jurisconsulto, esto es Carnelutti, nos dice que el arbitraje comercial puede ser definido como un medio o técnica mediante el cual trátase de resolver las diferencias surgidas entre las partes a través de la voluntaria sumisión de las mismas al fallo o laudo que debe rendir una tercera persona o comisión, no investida de autoridad jurisdiccional.

Otros más, nos manifiestan el concepto del arbitraje como un acuerdo de voluntades, el cual implica para las partes una renuncia a su derecho de accionar ante un tribunal, y a su vez, le impide a los tribunales jurisdiccionales del Estado ejercer la función jurisdiccional sobre los litigios precisados por la partes para solucionarlos por este medio.


Naturaleza del contrato de arbitraje:
Es un contrato bilateral, ya que a través de él, se generan derechos y obligaciones para las partes que intervienen.

También es un contrato oneroso, en virtud de que se producen provechos y gravámenes recíprocos.

Conmutativo, debido a que las prestaciones son conocidas y ciertas para cada una de las partes, desde el momento de la celebración del contrato.

Consensual en oposición a real, en razón de que para su perfeccionamiento no necesita que se entregue cosa alguna.

Es que es un contrato accesorio, ya que se celebra con la finalidad de que las partes en que haya surgido una controversia, o aquellas que admitan la posibilidad de que pueda existir en un futuro una diferencia entre los intereses, sometan su decisión al juicio de un árbitro. Siendo de ésta forma que, existe previamente al contrato de compromiso una relación entre las partes, tal vez una compraventa, un depósito o cualquier otra relación que pueda dar origen al contrato de compromiso.

El arbitraje, como bien hemos podido observar hasta ahora en este trabajo , ha sido una de las formas que antiguas civilizaciones utilizaban para dirimir los conflictos que se suscitaban. Y aunque ciertamente el arbitraje ha cobrado un nuevo sentido en el ámbito del derecho internacional privado y mercantil, cabe mencionarse que el contrato que le da origen está regulado por el Código de Procedimientos Civiles, ( en muchos países ) aun cuando en el Código Civil no se contemple, por lo que podemos concluir con toda certeza que es un verdadero contrato civil.

Es importante, por otra parte, que se legisle el contrato de arbitraje en el Código Civil

Conviene hacer notar que el contrato de compromiso actúa directamente como un contrato por el que las partes deciden solucionar la diferencia de intereses a través del arbitraje. Pero también pueden solucionar sus problemas por esta vía, con la inclusión de la cláusula compromisoria, que es precisamente, una cláusula que se incluye en el contrato principal.

¿Cuales son las diversas clases de árbitros?:

La primera clasificación de los árbitros . Clasificación legal de los árbitros ¿Cómo se clasifican los árbitros conforme a la ley?

Conforme dispone el Código de Procedimiento civil tenemos tres clases de árbitros: de derecho, arbitradores o amigables componedores y mixtos al establecer que los árbitros pueden ser nombrados en alguna de estas tres calidades ( artículo 223, inc 1º y final, COT)
Veamos la disposición:
Art. 223. COT El árbitro puede ser nombrado, o con la calidad de árbitro de derecho, o con la de árbitro arbitrador o amigable componedor.
El árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.
El arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley.

El legislador en su clasificación de los árbitros gira en torno a dos factores, a saber:
La tramitación y la dictación de la sentencia.

Arbitro de derecho: Estos deben ser obligatoriamente abogados son aquellos que fallan conforme a la ley y se somete tanto en la tramitación como en el procedimiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida ( art. 223 , inc.2º, COT. Esto es, deben sujetarse en el ejercicio de sus funciones tanto a las normas procesales relativas a la sustanciación del proceso según la naturaleza de la acción deducida y debiendo dictar la sentencia conforme a las normas sustantivas aplicables

Arbitro arbitrador: para esta clase de árbitros no requieren ser abogados y es aquel que falla obedeciendo a lo que su prudencia y equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada han expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil ( CPC) ( art. 223, inc. 3º, COT) . En otras palabras, a diferencia del árbitro de derecho, el arbitro arbitrador, no es necesario que sean abogados, pudiendo en consecuencia cualquier persona que se designe, y debiendo ajustarse en lo tocante a la sustanciación del proceso a las normas que hayan acordado las partes y, subsidiariamente, a las normas básicas de tramitación contempladas en los arts. 637 y siguientes del CPC, debiendo dictar sus sentencia conforme a las normas de la prudencia y la equidad le señalen.
En cuanto a esta clase de árbitros y tratándose de la capacidad para ser árbitros arbitradores , creemos que es necesario que se contemple una mayor vigilancia, así como una mayor instrucción y preparación de dichas personas, por que; como hemos podido ver a lo largo de nuestra vida empresarial , muchas veces las personas designadas como árbitros, carecen del conocimiento del proceso legal a seguir, lo que trae como resultado que el arbitraje no sea tan empleado como debiese. Luego, es recomendable la designación de abogados.

Arbitro Mixto: es aquel que tiene facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento y se limita a la aplicación estricta de la ley en el pronunciamiento de la sentencia definitiva( art. 223, inc. Final COT. Esto es, son árbitros de derecho a quienes en los casos que la ley lo permite, las partes les otorgan facultades de arbitrador en lo relativo a la sustanciación del juicio, pero sus sentencias serán( deben ser ) conforme a derecho.

Una segunda clasificación de los árbitros: según el número de árbitros que se nombre, se clasifican en unipersonales y colegiados.
Unipersonales: constituye la regla general
Colegiados: si el nombramiento es efectuado por las partes de común acuerdo, puede recaer sobre varias personas; en estos casos si por alguna razón se produjera discordia – señala el profesor Alfredo Pfeiffer – podrán además nombrar un tercero en discordia u otorgar a los mismos árbitros la facultad de nombrar un tercero.[17]

Una tercera clasificación: según la instancia en que conocen:
Arbitros de única instancia;
Arbitros de primera instancia;
Arbitros de segunda instancia

La capacidad de las partes en relación al nombramiento de un árbitro:
Tratándose de un árbitro de derecho: la designación de este tipo de árbitro no está ligada en cuanto a su validez, a la capacidad o incapacidad de las partes. Esto es ya que este arbitro tramita y falla conforme a derecho, a igual que un tribunal ordinario, ofrece idénticas condiciones de seguridad que los ordinarios y por consiguiente el legislador no se ha preocupado de si las partes interesadas son o no capaces., porque haya o no incapaces entre las personas interesadas, siempre será válido en cuanto a este aspecto se refiere ha dicho Casarino Viterbo.
Si se trata de árbitros arbitradores: es requisito indispensable que todas las partes sean mayores de edad y libre administradoras de sus bienes. Así lo dispone expresamente el inciso 1º del artículo 224 del COT al decir que : “ solo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán dar a los árbitros el carácter de arbitradores”
Si se trata de nombrar árbitros mixtos: se va a requerir la plena capacidad de las partes que concurran a su nombramiento; pero por motivos de manifiesta conveniencia, pueden los tribunales autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento aún cuando uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces.

Luego, cuando entre las partes existe uno o más interesados incapaces, el nombramiento de árbitro mixto es válido si concurren los siguientes requisitos:
autorización judicial previa de parte de la justicia ordinaria y
justificación ante ella de los motivos de manifiesta conveniencia que aconsejan concederla

Requisitos para ser designado arbitro

Ser una persona natural
Tener la libre disposición de sus bienes
Saber leer y escribir( art. 225, inc.1º, COT)
Ser abogado tratándose de árbitros de derecho y mixtos.
No deben ser parte del juicio( art. 226 Inciso 1º COT)
No puede ser nombrado árbitro el juez que actualmente estuviere conociendo de él.( art. 226 inc. 2º COT )
No pueden ser nombrados árbitros los jueces letrados ni los miembros de los tribunales de justicia( art. 317 COT
No pueden ser árbitros ni los fiscales ni lo notarios( art. 480 COT

Entonces de las disposiciones queda claro que el árbitro debe ser una persona física o natural; una sociedad o persona jurídica cualquiera sea ésta , no puede ser arbitro, no puede desempeñar esa misión y si en la convención se designase, por ejemplo, a una Cámara de Comercio, habría que entender que únicamente puede intervenir para organizar el arbitraje como lo ha señalado el Código de Procedimiento Francés..

El art. 225 del COT, dispone también : ”. Puede ser nombrado árbitro toda persona mayor de edad, con tal que tenga la libre disposición de sus bienes y sepa leer y escribir. Los abogados habilitados para ejercer la profesión pueden ser árbitros aunque sean menores de edad.
El nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado.
En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los artículos 1323,
Veamos las disposiciones
Art. 225. COT Puede ser nombrado árbitro toda persona mayor de edad, con tal que tenga la libre disposición de sus bienes y sepa leer y escribir. Los abogados habilitados para ejercer la profesión pueden ser árbitros aunque sean menores de edad.
El nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado.
En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los artículos 1323, 1324 y 1325 del Código Civil.
Art. 226 COT . No pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto las personas que litigan como partes en él, salvo lo dispuesto en los artículos 1324 y 1325 del Código Civil.
Asimismo, no puede ser nombrado árbitro para la resolución de un asunto el juez que actualmente estuviere conociendo de él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 317.
Art. 317 COT . Prohíbese a los jueces letrados y a los ministros de los Tribunales Superiores de Justicia, aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente
interesadas en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación.
Art. 480. Los fiscales judiciales no podrán aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación. Es prohibido a los notarios la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones.
Excepción: pueden los jueces letrados, los miembros de los tribunales de justicia y los fiscales ser árbitros si, en el litigio cuya decisión se pretende someterles, figura una parte originariamente interesada en él con la cual se hayan ligados por vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación( art. 226, ic. 2º, 317 y 480 inc. 1º
Tratándose de árbitros partidores de bienes: rigen las normas especiales contenidas en los artículos: 1323, 1324 y 1325 del Código Civil( art. 225 inc. 3º COT)

Veámos estas disposiciones del Código Civil:

Art. 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.
Art. 1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil.
Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.
Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

Tratándose de los árbitros partidores de bienes: de acuerdo con el artículo 243 del COT la norma dispone que:” Los árbitros nombrados por las partes no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento, o que se ignoraban al pactar el compromiso.”
En otros términos, el nombramiento del árbitro efectuado por las partes implica una verdadera renuncia de las posibles causas de inhabilidad que pudieren afectarles, las que, han debido ser conocidas por aquellas.

Entonces, no tendrá lugar la inhabilitación del árbitro cuando:
La inhabilidad se presenta con posterioridad al nombramiento;
Cuando ella se ignoró al pactar el compromiso

Pero tratándose de árbitros nombrados por la justicia ordinaria, valen las normas que se aplican a un juez ordinario, porque no existe norma especial en esta materia que diga lo contrario.


[1] Deutsch,M., “The resolution of conflict”: Constructive and Restrictive Processes, New Cork, Ct.; Yale University, 1993 USA.
[2] Ponieman Alejandro, “El impacto de los métodos alternativos de resolución de controversias en los sistemas jurídicos sudamericanos y su incidencia en los acuerdos de integración.”, Fuente , Internet.



[3]MELICH-ORSINI, José. Doctrina General del Contrato. Editorial Jurídica Venezolana. 2ª Ed. Caracas. 1993. Pág. 27.
[4] CHARLESWORTH, citado por ANDRADE, Raiza. Etica de la Vida-Etica de la Responsabilidad. En Biotecnología y Propiedad Intelectual. Editorial Livrosca. Caracas. 1999. Pág. 1.

[5] MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1952. Págs. 16 y 17.

[6] MESSINEO, Francesco. Ibidem.
[7] MELICH-ORSINI, José. Ob. Cit. Pág. 28.
[8] LARROUMET, Christián. Teoría General del Contrato. Vol. I. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1993. Págs. 85-105
[9] Fuente : internet
[10] Acerca del Nothwestern Intertribal Court System y otros precedentes ver Phillis Bernard University Of Toledo Law Review Vol 27 Nro.4.

[11] Paillas Peña , Enrique: El Arbitraje Nacional e Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Chile, 2003
[12] Casarino Viterbo, Manual de derecho Procesal Orgánico, Editorial Jurídica 1997, Santiago Chile
[13] Silva, Jorge Alberto. Arbitraje Comercial Internacional en México. Pereznieto Editores. México, 1994. Págs. 433..

[14] Samper Francisco, Derecho Romano Ediciones Universidad Internacional SEK, 1993, Santiago Chile
[15] Jiménez Ericka - Lucía Nieves - Alí Perea “El Contrato de Arbitraje – Historia y concepto” , México, Fuente: Internet

[16] Fuentes: Página Web ha sido elaborada por la Comisión Andina de Juristas. Agradeceremos sus sugerencias y comentarios al E-mail: rij@cajpe.org.pe

[17] Pfeiffer Alfredo Derecho Procesal I , Apuntes del Profesor.