(*): Distintos enfoques de la indemnización por daño moral en el derecho laboral
La Excma. Cámara del Trabajo, Sala II, integrada por las vocales Dras. Norma Beatriz Moreno y Marcela Beatriz Tejeda, se refirió a este tema en sentencia del 23 de Febrero de 2010 en los autos: "C.L.R. C/MINERA ALUMBRERA LIMITED S/ COBRO DE PESOS". Expte. Nº: 829/04.
VOTO DE LA SRA. VOCAL PREOPINANTE DRA. NORMA B. MORENO: (...)
A LA RELACION
LABORAL
La existencia del contrato individual de trabajo no se encuentra controvertido, pero sí su antigüedad. El actor consigna en la demanda que la fecha de ingreso es el 12/2/96, momento en que ingresó a trabajar en una empresa vinculada a Minera Alumbrera Ltd., Fluor Daniel Arg. INc. Sade ICSA -UTE-, registrándose su baja el 30/4/97 e ingreso simultáneo a Minera Alumbrera el 1/5/97, con egreso el 13/5/04. Para fundar el ingreso en aquella fecha consigna que hubo continuidad, desempeño ininterrumpido, en el mismo lugar, para la misma empresa puesto que Fluor Daniel fue contratada por Minera Alumbrera para hacer las obras de infraestructura necesarias para la explotación de la mina y que aún después de ingresar para Minera Alumbrera continuó haciendo trabajos para Fluor Daniel, lo que pondría de manifiesto la relación entre ambas empresas. Por su parte la demandada niega que Fluor Daniel y Minera Alumbrera, estén relacionadas y que corresponda considerar como fecha de ingreso el 12/2/96. (...)
Esta Vocalía considera que la vinculación existente entre ambas empresas, el fin común de las mismas, la coexistencia en idéntico lugar de trabajo, la continuidad laboral, el hecho que se desvinculara de una para al día siguiente ingresar en la otra sin pérdida de ni siquiera una jornada de trabajo, el hecho que el contrato para Minera Alumbrera se firmó mientras pendía la relación con Fluor Daniel, que ésta haya sido comitente de aquella, todo lo cual constituye una confusión que pueda afectar derechos del trabajador y que, en la duda, debe interpretarse a su favor. Por lo tanto, concluyo que la antigüedad debe ser la registrada en primer término; esto es el 12/2/96, estando regido el vínculo por Art. 21 L.C.T.
Primera Cuestión: En primer término corresponde analizar si existen injurias graves que justifiquen el despido indirecto efectuado por el actor. Las razones en que se funda el hostigamiento se encuentran consignadas en el TCL de fecha 30/04/04 previo al despido, donde el actor formula la siguiente intimación al demandado: "...Intímoles para que en el plazo perentorio de 48 Hs me asignen funciones compatibles con mi categoría profesional, bajo apercibimiento de considerar injuria grave e indirectamente despedido. (...)"
Minera Alumbrera contesta la intimación, mediante carta documento de fecha 05/05/04, negando la totalidad de las afirmaciones anteriores. (...)
Ante esta respuesta el actor procede a enviar el TCL de fecha 13/05/04 , dándose por despedido invocando injuria grave que no consiente la prosecución de la relación laboral. (...)
Este intercambio de correspondencia es de vital importancia puesto que establece las posiciones fijadas por las partes y, de las probanzas producidas sobre el particular, habrá de resultar la legitimidad o ilegitimidad del despido. Se trata básicamente de ocho hechos en los que la actora funda la existencia de injuria grave, a saber:
1) La demandada niega que el actor sea un alto funcionario. Al contestar la demanda Minera Alumbrera expresa: "... si bien el actor no era un alto funcionario de la empresa, como pretende, sí era un empleado de dirección con mayores obligaciones que un simple operario" (pag. 3 vta.). En la nota a pie de página n° 2 del mismo escrito del demandado se transcribe la cláusula 3° del contrato de trabajo, según el cual: "Siendo un funcionario cuyas responsabilidades dentro de la Compañía son mayores y comprendiendo que su posición está orientada a los objetivos y no orientada al horario, se espera que usted trabaje las horas necesarias para el cumplimiento satisfactorio de tales responsabilidades...". O sea hay un reconocimiento expreso de que el actor es un "empleado de dirección", más allá de que esa calificación ingrese o no en la categoría "alto funcionario" según los manuales, con un dato objetivo que no es menor: la remuneración mensual de $ 9.328,37, en 2004, cuyo nivel autoriza a presumir la importancia de las funciones. (...)
2) La demandada niega que el actor tenga óptima calificación de desempeño. (...) Los incrementos salariales producidos en siete años -prácticamente uno por año- prueba por sí mismo el excelente desempeño del actor. Tales incrementos han sido detalladamente consignados por el perito contador en el CPA n° 14, al responder la pregunta 9 relata los ocho incrementos remuneratorios experimentados por el actor como resultado de evaluación anual de efectividad.
3) La Minera niega que el actor tuviera altas responsabilidades. Se vio precedentemente que el contrato de trabajo, cuya autenticidad ha sido reconocida en el responde, con cita expresa en nota a pie de página n° 2, lugar donde transcribe el art. 3, según el cual: "Siendo un funcionario cuyas responsabilidades dentro de la compañía son mayores y comprendiendo que su posición está orientada a los objetivos y no al horario se espera que ud. trabaje las horas necesarias para el cumplimiento satisfactorio de tales responsabilidades". O sea, hay un reconocimiento expreso de que el actor tenía "altas responsabilidades".
4) La Alumbrera niega haber confinado al actor a un depósito de archivo precario en Andalgalá y luego en la mina. Estos extremos han quedado acreditados con los medios probatorios. (...) Las probanzas señaladas me permiten concluir que el traslado del actor a la estación de PS2 en Andalgalá fue con el objeto de someterlo a incomodidades en el marco de la sumatoria de las medidas dirigidas a perturbarlo.
5) La demandada niega la afirmación de la actora que al trasladarlo a Andalgalá y luego a la mina se veía impedido de cumplir con sus funciones como Supervisor del Row ó Pipeline. (...) Del análisis de las pruebas aportadas se concluye que los traslados del actor a
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Andalgalá y a la Mina le obstaculizaban cumplir con la función de Supervisor del Row (significa "Right of Way", o sea, derecho de camino, tarea que consiste en supervisar todo el trayecto del mineraloducto o pista), además de que las condiciones eran totalmente desfavorables, lo que permite suponer la existencia de un castigo encubierto. (...)
6) Otra de las causales en que se funda el despido indirecto es que al actor se le quitó la totalidad de los elementos de trabajo (teléfono satelital, celular, vehículo, personal a cargo, notebook y cámara digital). Esto es negado por Minera Alumbrera Limited en sus cartas documentos. (...)
Los elementos de juicio en el marco del cuadro probatorio general de estos autos, me persuaden que en efecto al actor se le retiró los elementos de trabajo como parte del acoso a que fue sometido, tema este último sobre el que se volverá más abajo.
7) Otra circunstancia en que el actor funda la injuria radica en el hecho que, según su versión, se le hizo entrega de un vehículo para movilizarse a través de la montaña con 49 puntos de falla mecánica. (...) Considero que la afirmación de la actora se encuentra probada con los siguientes medios probatorios: El acta de constatación del juez de paz de Aconquija, donde se adjunta fotos, notas y mails. Obra también informe análogo de la Comisaría de Andalgalá a fs. 657 y 658, en ambos casos con fotografías que registran el mal estado de la camioneta. (...) Además hay innumerables mail adjuntados por el actor, conformando la Documental n° XI, donde el actor reclama por el mal estado del vehículo. Siendo estos mail coherentes con el resto de las probanzas, les otorgo validez probatoria. (...) Del análisis de los elementos descritos se llega a la conclusión de que la camioneta no revestía las mínimas condiciones de seguridad.
8) El último punto en que se funda el distracto es la acusación del actor de que fue victima de situaciones injuriosas que afectaron su dignidad, haber ejercitado irrazonablemente el jus variandi, asignado funciones que no eran acordes con su jerarquía, pasar largas jornadas sin trabajar, trato ofensivo, humillaciones, etc., etc. Muchas de estos hechos han sido referidos en los párrafos anteriores y, en función de las probanzas producidas, no me quedan dudas de que en efecto ha existido esta clase de injuria. Pero las analizadas hasta acá no son las únicas injurias y ni siquiera las más graves, sino que por el contrario hay otras que se analizará a continuación, particularmente por la incidencia que tienen respecto del reclamo de daño moral de la demanda.
Otras Pruebas: El trato abusivo a que fue sometido el actor por parte de su jefe ha quedado documentado en una cantidad de notas presentadas por L.C. a las más altas autoridades de Minera Alumbrera, cuya presentación ha quedado concluyentemente acreditada, sin que la accionada haya efectuado prueba alguna tendiente a acreditar que dio solución a tan grave problema o al menos respuesta alguna al reclamo. Precisamente, el desinterés en poner coto al hostigamiento motivó que el accionante se viese en la necesidad de efectuar su despido indirecto, después de meses de reclamar por el hostigamiento. (...)
Conclusión: Los ocho registros escritos precedentemente referidos, puestos en el contexto de este juicio, y de las pruebas producidas, revelan la existencia de denuncias de hechos gravísimos del actor que, al no haberse probado respuesta negativa, ni acreditarse lo contrario por otros medios, permiten concluir en su autenticidad. No se deja de considerar en este aspecto que el acoso siempre resulta de difícil acreditación porque tales maniobran se realizan solapadamente ya que su eficacia depende precisamente de que no deje huellas.
(...) Otras Pruebas: Un elemento adicional, pero no menos importante, es que la política de crear condiciones desfavorables al actor se extendió a su remuneración, al quitársele la llamada "Asignación por Zona", equivalente al 10% del sueldo, tal como se plantea en el punto 8.1 de la demanda. En el contrato de trabajo celebrado entre las partes, adjuntos a la Documental I, pto. 1, cuya autenticidad es reconocida al contestar la demanda, en la cláusula 2) inc. B) se expresa lo siguiente: "Se le pagará una asignación de zona correspondiente al 10% del salario bruto, mientras ud. esté basado en la Mina. Si la Compañía cambiase la sede de desempeño a su cargo la asignación de zona podrá ser modificada". El perito contador, en el CPA n° 14, pto. 12, informó que el actor cobró este concepto en forma mensual e ininterrumpida desde setiembre de 2000 hasta octubre de 2003. En la demanda se consigna que hasta que se decidiese su traslado a Andalgalá, (PS2) en Mayo de 2003, se desempeñaba en Las Estancias, no obstante lo cual cobró el Adicional por Zona. Y ya en Andalgalá, siguió cobrándolo hasta octubre/03, conforme indica la pericia contable. En noviembre/03, mes en que el asiento del trabajo era el mismo que en octubre/03, se le dejó de pagar este concepto, y no se le reintegró en diciembre/03, fecha en que volvió a la mina hasta su despido. El hecho de que L.C. haya cobrado la Asignación por Zona aún cuando no haya estado destinado en la mina (por ej. durante su destino en Las Estancias) pone de manifiesto que él tenía un derecho adquirido a ese concepto, como que lo siguió cobrando mientras estuvo en Andalgalá y hasta el mes de octubre/03, incluido. En diciembre/03, y hasta su despido, permaneció en la mina; sin embargo, como expresa el perito contador no se le pagó este concepto, motivo por el cual se ordena el pago de las diferencias (desde Noviembre/03 hasta el despido, efectuado el 13/5/04) y su inclusión en la remuneración para el cálculo de las indemnizaciones. Este concepto ha sido demandado como diferencias de sueldo y ha sido calculado por el perito contador en $ 5.249,73, motivo por el cual se hace lugar a este concepto.
Repercusión Psicológica: Resta por analizar los efectos que las conductas descritas produjeron en la psique del actor. (...) En conclusión queda demostrada la profunda repercusión psicológica que el hostigamiento produjo en el actor, con graves daños a su salud física y mental, con repercusiones en el seno familiar.
Segunda Cuestión: El actor reclama en la demanda, además de las indemnizaciones ordinarias, el resarcimiento del daño moral o "mobbing" como pretensión extratarifaria. Se define al "mobbing" como "aquella situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra personas o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona acabe por abandonar el lugar de trabajo" (Leyman, Heins, Mobbin, Edition du Senil, Paris, 1996, citado por Andrea F. Mac Donald en "Mobbing. Acoso Moral en el Derecho del Trabajo", ed. Cathedra Jurídica, 2007).
En nuestro país el "mobbing" ha sido descrito por el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en fallo dictacto el 06.04.05, en la causa "Dufey, Rosario Beatriz c/Entretenimientos Patagonia S.A. s/Sumario. Inaplicabilidad de ley", Secretaría Laboral n° 3, consignando que constituye "una conducta hostil o intimidatorio que se practica hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que este mantiene una subordinación de hecho. Dicha conducta es reiterativa o persistente en el tiempo y va desde la infravaloración de las capacidades del trabajador hasta su desbordamiento por la asignación de tareas irrealizables, pasando por agresiones como ocultación de información, difamación o trato vejatorio...La víctima -continúa el fallo- se debate entre conservar su puesto o sufrir el abuso de personas con poder para vulnerarla. Se obliga al trabajador a realizar trabajos contra su propia voluntad, lo cambian permanentemente de ubicación, le asignan trabajos inútiles o innecesarios, cuestionan todas sus decisiones, lo critican...De esta manera llevan a la victima del "mobbing" a la autodestrucción psicológica y/o física...".
Tales conductas son sancionadas en nuestra provincia por la Ley 7232, cuyo art. 3 define la violencia laboral como "toda acción u omisión que atente contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social del trabajador ejercida en el ámbito laboral por el empleador, por personal jerárquico o un tercero vinculado directamente con él". El art. 4 señala que se entiende por violencia laboral al abuso de autoridad manifestado en las siguientes formas: a) Maltrato físico, b) Maltrato psíquico, c) Acoso, e) Acoso sexual; e) Discriminación remunerativa, f) Toda otra forma de coacción utilizada...". Sin embargo, el ámbito de aplicación de esta norma son los tres poderes del estado provincial (art. 2) y no las relaciones privadas regidas por la Ley de C. de Trabajo.
La autora precedentemente citada, Andrea Mac Donald, en las pág. 104 y 105), trascribe el fallo dictado por la CNTrab., Sala III, 12/7/07, "Veira, Mónica P. c/Editorial Perfil SA s/despido" (Diario Judicial , 17/10/07), que procedo a transcribir dado su carácter señero y porque en definitiva expresa el criterio que ha de seguirse en este caso: "...Este tribunal ha dicho que la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, es preciso señalar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada...Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procedería en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador. En el caso que nos ocupa se trata de conductas ilícitas de las cuales fue víctima la actora durante el desarrollo del vínculo laboral, protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas, representaban al empleador en el lugar de trabajo; y los daños ocasionados resultan resarcibles por aquel por los hechos del dependiente, aún en ausencia de un vínculo contractual por los hechos del dependiente (art. 1113, 1° párr., Cód.Civ.). Al respecto, la CSJN sostuvo que el principio alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 CN, conf. Autos "Santa Coloma, Luis y O vs/Ferrocarriles Argentrinos", del 5/8/86); y aún más explícitamente ha sostenido que "... los arts. 1109 y 1113 del CC sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 CN que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Cód.Civ. no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica" (conf. "Fernando Raúl Gunther c/Nación Argentina", del 5/8/86, CSJN, Fallos 308:1118; SD 82787 del 10/10/01 en autos "Michelin, Juan Carlos c/Cemex SA s/Daños y Perjuicios, del registro de esta Sala). Conviene recordar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone: "... El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...". Según Sagués, "esta norma constitucional es plenamente operativa por lo que a su criterio tiene vigencia y exigibilidad por sí misma; por consiguiente, debe asegurase el respeto a la dignidad del trabajador sin admitir situaciones de hecho que puedan provocar algún desmedro físico o moral o que atenten contra la calidad humana del trabajador" (Sagués, "Constitucionalismo social", en Vázquez Vialard, Antonio (dir). Tratado de derecho del trabajo, t. 2). En consecuencia, al haberse acreditado que la actora fue víctima de acoso moral considero procedente la reparación por daño moral pues se configuró una situación ilícita por parte de empleados superiores de la empresa que afectó la dignidad de la trabajadora y que le causó un perjuicio moral que debería ser resarcido aún en ausencia de relación de trabajo. La actora apela porque entiende que es exigua la suma fijada por el sentenciante por dicho concepto. En mi opinión no le asiste razón: el juez fijó como reparación un año de salarios, lo cual estimo apropiado a las circunstancias personales de las parte y a las características del caso, en especial teniendo en cuenta que dicho parámetro resulta análogo al criterio adoptado por la LCT al fijar las reparaciones para los casos de despido por causa de matrimonio o de embarazo (arts. 178 y 182)...".
En Tucumán, análogamente con lo precedentemente consignado, la jurisprudencia ha dicho sólo procede el daño moral -y el mobbing es una especie de este género- cuando proviene de un hecho extracontractual por cuanto si fuese contractual estaría incluido en la tarifa.
Efectivamente: "...Doctrinariamente la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual es preciso reiterar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocada oportunamente en los términos del art. 242 de la LCT (DT 1976, p. 238); en tanto desde el punto de vista extracontractual procederá cuando el hecho que lo determine fuere producido por un hecho doloso del empleador. Más aún para reclamar el daño moral el accionante debe probar que el incumplimiento de la accionada estuvo más allá del ámbito contractual para llegar al de la ilicitud delictual o cuasi delictual, que es el que comprende el art. 1078 del CC".
"Sin bien la generalidad de la jurisprudencia había negado la posibilidad de reparar el daño moral producido por el despido arbitrario al estimar a la indemnización tarifada omnicomprensiva de todos lo daños que pudiera sufrir el trabajador como consecuencia de la extinción del contrato se ha abierto una tendencia jurisprudencial que en el momento que vivimos reconoce la posibilidad de acumular a la indemnización tarifada otro resarcimiento dirigido a reparar el daño moral "si este resulta de un hecho distinto que la simple denuncia del contrato, cuando en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella, el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir cuando le causa un daño que resultaría indemnizable aún en ausencia de una relación laboral" (Herrera en Vázquez Vialard Tratado Tomo V p. 292 y Fernández Madrid, Tratado Práctico 1 II p. 1727). Gladys Ríos y Norma Moreno, in re "Rodríguez Isabel Rosa VS/. María del C. Herrero y/o Abel Herrero", sentencia 220, del 22/12/00. En igual sentido: José Barrozo (en dis.), María Poliche de Sobre Casas y Gladys Ríos, in re "Godoy Juan Epifanio vs. Cruz Alta SA", sentencia 205, del 23/10/02.; también Castillo de De la Serna y Clemente Martín, in re "Díaz M. D. vs. Col Salud Asoc. Civil", sentencia 156, del 01/10/03.; igualmente Dr. Pedernera y Luis Antoni, sentencia 33, del 18/3/98, in re "Valdez Elsa Argentina vs. OSPAAT".
"En opinión del autor citado (Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard, entre otros, T.5, p. 290), siempre que el empleador o el trabajador ejecutan un hecho que por su culpa o negligencia ocasionan un daño al otro está obligado extracontractualmente a la reparación del perjuicio en los términos del art.1109 del CC, indemnización que por su propia naturaleza debe ser integral, incluyendo la reparación del daño moral, como lo ordena el art. 1078 del CC para los casos de hechos ilícitos" (ob.cit. p.292) Dr Arturo Ponsati - René Goane - Alfredo Dato. Sentencia n° 853, de fecha: 02/12/1996. "Schmit Arturo A. vs. Colegio Tulio García Fernández s. Indemnizaciones"). En igual sentido, CSJT sent. n° 853 del 2/12/96). Dr. Area Maidana, Goane, Dato, in re "Pittaro Olga Susana vs. Instituto Privado Santa Rita de Casia. Sentencia n° 26, del 13.02.02.-
De lo que se sigue que, siguiendo tanto la jurisprudencia nacional como provincial, resulta clara la responsabilidad del empleador por daño moral en los casos en que se incurre en conductas ilícitas. Es que, en tal caso, se viola el deber genérico de no hacer daño, que se resume en el aforismo alterum non laedere. Se trata de daños reparables aún en ausencia de contrato de trabajo y, por lo tanto, su existencia no puede colocar a la víctima en peor situación que cualquier otra persona, que no se encuentra amparada por los principios tuitivos del derecho laboral.
Así se dijo al expresar: "Cuando en ocasión de la ruptura del contrato el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de v. extracontractual -es decir cuando le causa un daño que resultaría indemnizable aún en ausencia de una relación laboral- tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la t arifa. Semejante interpretación llevaría a la curiosa consecuencia que el derecho del trabajo, concebido para proteger al trabajador como la parte más débil del contrato de empleo, privaría a sus protegidos de ciertos derechos y garantías que le competen como simples ciudadanos y no ya como trabajadores" (Feb. 15-993, Sala 3, "Lema, Sandra c. Piero de Neil"; S 70.933).-
Por tal motivo, considero que con los elementos probatorios incorporados a la causa quedaron acreditadas conductas ilícitas de parte del Sr. P.D., así como conductas omisivas de parte del Gerente General y de otros funcionarios, que provocaron al actor daños materiales y morales que van más allá de los contemplados en el módulo tarifario. No dejo de considerar que el hecho se agrava en razón de la responsabilidad social de toda empresa incrementada en este caso en razón de su tamaño y la circunstancia de que la conducta antifuncional se ha llevado a cabo violando los propios reglamentos de la empresa.
Al no existir una norma que establezca el quantum de este resarcimiento, el mismo debe otorgarse razonablemente, en consideración a las circunstancias del caso, atendiendo particularmente a la persona del actor y a la del demandado. En función de ello considero que la pauta establecida en el caso "Veira, Mónica P. c/Editorial Perfil SA s/Despido, citada por Mac Donald en la p.105/5, esto es un año de remuneraciones aplicando por analogía lo previsto para el despido por causa de matrimonio o embarazo (arts. 178 y 182 LCT), constituye una pauta lógica y razonable, dado que estas indemnizaciones fueron previstas para resarcir el daño extra que ocasiona al dependiente el despido en esas particulares circunstancias. Se debe agregar que, como expresa la doctrina, el "año de remuneraciones" equivale a trece sueldos (doce sueldos más el aguinaldo), y que para su cómputo se debe tomar la mejor remuneración sin el tope del art. 245 LCT".
Tercera Cuestión: Se refiere a los montos por los que ha de prosperar la demanda en el resto de los puntos. Previo a ello debe considerarse las siguientes cuestiones: 1) Base indemnizatoria: Inconstitucionalidad del art. 245 LCT; 2) Indemnización art. 2 Ley 25.323; 3) Indemnización Ley 25.561. Inconstitucionalidad de los Decretos 883/02, 2639/02, 662/03, 256/03, 1351/03 y 369/04.
1) Base Indemnizatoria: Que surgiendo de los cálculos efectuados entre lo percibido en concepto de indemnización, prevista por el Art. 245 L.C.T. según ley 25013, una sustancial diferencia si se toma en cuenta lo que percibía normal y habitualmente el trabajador, lo que traería aparejado una inequidad en cuanto a lo expresamente previsto de el Art. 14 bis, en lo que a la protección contra el despido arbitrario se refiere, y habiéndose otorgado en este expediente el trámite para la declaración de inconstitucionalidad de oficio considero que en estos actuados debe declararse la inconstitucionalidad del segundo y tercer párrafo del Art. 245 L.C.T. conforme Ley 25013 y calcularse dicha indemnización sobre la mejor remuneración mensual y habitual, poseyendo esta Sra. Vocal la facultad de cuestionar la constitucionalidad de las leyes cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta inequidad (S.C.J.N. Fallos 299,428,430).- ASI LO DECLARO.
En cuanto a la prescripción liberatoria planteada por la demandada en cuanto a todos los rubros desde antes de la interposición de la demanda, surgiendo que tuvo amplia participación en la medida preparatoria que fuera agregada a estos autos sin que en la primera presentación haya opuesto prescripción alguna en virtud de lo dispuesto por el Art. 3962 C.C., norma preminente conforme art. 31 C.N. y en concordancia con el criterio sostenido por esta Sala y por la Excma. Corte de Justicia de Tucumán en autos " GUZMÁN, OSCAR EDUARDO VS. INDUSTRIAS QUÍMICAS Y MINERAS TIMBO S.A." Sent. 684 de fecha 24/08/2001, se presume que ha renunciado a prevalerse de ella, por lo que corresponde el rechazo de la misma por haber sido interpuesta en forma extemporánea.- ASI LO DECLARO.
2) Indemnización art. 2 Ley 25.323: Su procedencia resulta del hecho que el demandado obligó al actor a colocarse en situación de despido y luego a entablar un largo y complicado pleito para obtener las indemnizaciones de ley.-
3) Indemnización Ley 25.561.- Inconstitucionalidad de los Decretos 883/02, 2639/02, 662/03, 256/03, 1351/03 y 369/04. Efectuando un replanteo de la misma, arribo a las siguientes conclusiones: dispone que por el plazo de 180 quedan suspendidos los despidos sin causa justificada (no dice sin mención de causa). "En caso de producirse en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiere, de conformidad a la legislación laboral vigente".
También hay que tener en cuenta que en su Art. 1° esta ley declara la emergencia publica en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley hasta el 31/12/04. (...)
La ley 25.820 promulgada el 2/12/2003 en su Art. 1°, 1º inc. dice: "Declararse con arreglo a lo dispuesto en el Art. 76 de la CN la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando en le PEN las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 31/12/04 con arreglo a las bases que se especifican seguidamente.
En base a esta ley el dto. 369 /2004. El dto. 2014/2004 publicado el 07/01/2005 prorroga la ley que se analiza, establece que a partir del 1° de enero de 2005 a los trabajadores despedidos sin justa causa se les deberá abonar un 80% adicional por sobre los montos indemnizatorios que le correspondan.
El Art. 2 del mismo decreto dispone que a los efectos del calculo las sumas referidas en el Art. precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.
La ley 25.972 publicada el 15/12/2004, en su Art. 1 dispone que se prorroguen los términos de la presente ley hasta el 31/12/05, el plazo al que se refiere el Art. 1 de la ley 25.561 y sus modificatorias. (...)
En caso de producirse despido en contravención a dicha suspensión los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo Nacional por sobre la indemnización que le corresponda conforme al Art. 245 de la LCT 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias.
Esta disposición no resultara aplicable a los empleadores respecto de los contratos celebrados en relación de dependencia en los términos de la LCT y sus modificatorias a partir del 1° de enero, siempre que estos
impliquen un aumento en la planilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31/12/2005.
A esta ley, respecto al art. 16, la que fijaba una duración de 180 días corridos que luego fueron sucesivamente prorrogados por decretos de Necesidad y urgencia que no fueron consolidados por el Congreso de la Nación, incluso algunos de ellos fueron dictados cuando este se encontraba funcionando, lo que dio lugar a numerosos planteos de inconstitucionalidad junto a la mayoría de la doctrina.
Recordemos que el Art. 1 de la ley de emergencia, dictada por el Congreso de la Nación, claramente expresa "Declararse con arreglo a los dispuesto en el Art. 76 de la C.N. la emergencia publica..." delegando al Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 31/12/2004.
El Art. 76 de la C.N. prescribe "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias determinadas de administración de emergencia publica con plazo fijado para su ejercicio y dentro de la delegación que el Congreso establezca.- El Poder Ejecutivo al efectuar las prorrogas de la ley ha actuado dentro del marco dado por la propia ley del Congreso.
Además entiendo que el PE no ha legislado sobre materia de fondo lo que esta reservado únicamente al Congreso tal surge del art. 99 inc 3, solo ha promulgado, haciendo uso de las facultades otorgadas por la ley dentro del plazo de vigencia de la suspensión, no modifica ninguna ley ni tampoco se extralimita de las facultades que le son inherentes, ni se toma atribuciones propias del Poder Legislativo.
Si el Poder Ejecutivo no envía al Congreso los Decretos de Necesidad y urgencia, la situación se presenta un poco confusa ya que en cada uno de ellos dice claramente " Dese cuenta al Honorable Congreso de la Nación, en cumplimiento de los dispuesto por el Art. 99 inc. 3 de la C.N. ".-
¿Quién resulta responsable? Ello no surge del accionar del Ejecutivo pero si quedo que actuó dentro de los márgenes dados por la ley que se analiza y así lo ha entendido las Salas V , VI y IV de la Cámara Nacional del Trabajo.
Además debe primar el bien común porque en función de ello se han dictados las leyes. Una declaración de inconstitucionalidad debe ser la ultima razón y demostrar acabadamente la violación de la CN con fundamentos que pongan en evidencia la gravedad institucional y en el caso que nos ocupa la gravedad institucional esta dada.
En primer lugar cabe destacar que el Art. 16 de la ley 25.561 ha tenido como finalidad tomar conciencia del estado de emergencia por el que atravesaba el país y dentro de esta profunda crisis era necesario que sus efectos masivos en el empleo no incidan por lo qu e era imperioso disuadir a los despidos sin causa.-
El referido Art. 16 no establece una estabilidad, no prohíbe los despido por el Art. 14 bis de la C.N. que dispone "protección contra el despido arbitrario", pero ante la crisis general y como ya se dijera con el fin de evitar de alguna manera los despidos sin causa, se dispuso una mayor onerosidad o mayor costo a la decisión rescisoria. La finalidad esencial era evitar el desempleo y el efecto masivo que ello crea tanto en le desocupado como en la sociedad.
Esta ley rige desde el 6/01/2002 y que puesta en vigencia por el dto. 50/2002. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Valente Diego E. Vs. Bank Boston N.A. "estableció que "el referido decreto debe considerarse constitucionalmente sólido todo vez que la interpretación opuesta contraria los singulares propósitos que perseguía el agravamiento dispuesto por la norma de emergencia".
Armando Grisolia comparte los fundamentos del dictamen del Procurador Fiscal ante la SCJN- Dr. Obarria - que sostiene que "el texto del decreto 30/2002 se dirige a salvar lo que juzga una deficiencia general de la ley 25.561 y no uno de sus artículos en particular, haciendo hincapié en el escenario social, económico y financiero y la marcada crisis por la que atravesaba nuestro país".
Entre los muchos fallos que cita este autor destaca que "es principio de hermética legal que debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma, que la interpretación jurídica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que conforman las leyes puesto que la primera regla legal en esta materia consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador".
De no ser así el estado de crisis se hubiera agravado y esta ley fue dictada con un objetivo primordial, la contención social, y en nuestra materia la desocupación masiva, por lo tanto no se la puede considerar inconstitucional máxime como ya se dijo, no existe violación al Art. 14 bis de la C.N., por la masividad de la desocupación. Una familia, un trabajador desocupado es un problema social.
Posteriormente la ley 25.972 prorroga los términos de la ley 25.561 hasta el 31/12/2005 de lo que se infiere que, no obstante lo ya dicho, el Congreso de la Nación consolida los decretos de prorroga.-
En el caso Cipriano Lorena C/ Markamania S.A. y otro del 15/12/2003 , y Sánchez Sosa Francisco c/ OIS S.A. (CSJN) se dijo "existió delegación de facultades, positiva e expresa en el sentido de proteger el nivel de empleo por lo que debe entenderse por el dto. 883/2002 en un reglamento de ejecución de un programa de preservación del empleo".
Luego de este análisis, arribo a la conclusión que los decretos de prórroga son CONSTITUCIONALES y no alteran el orden jerárquico de las leyes y la ley 25.561 Art. 16 y sus modificatorias se aplica a: * Indemnización por antigüedad ya sea despido por voluntad del empleador o indirecto fundado en justa causa. * Indemnización por falta de preaviso.(...)
Téngase presente la Reserva del Caso Federal, formulada por la demandada.
INTERESES: Los rubros que progresan devengarán intereses desde que son debidos hasta su efectivo pago, conforme a la doctrina judicial establecida por la CSJT en las causas "MEDINA, Hugo Rafael vs. SI.PRO.SA. s/Daños y Perjuicios (sentencia n° 24 del 8/02/05)" y "MARTÍN, Ramón Eduardo y otros vs. AZUCARERA ARGENTINA C.E.I. Ingenio LA CORONA, s/Cobro de Pesos", por ser obligatoria su observancia para los tribunales inferiores, al darse en autos una identidad fáctica respecto de los periodos de tiempo por los que cabe calcular intereses moratorios.
Dictada la sentencia y firme la misma, si el demandado no diere cumplimiento a la misma en el plazo estipulado en el CPC. y C. de diez días, a partir de este término sobre los valores condenados, se aplicaran los intereses de tasa pasiva del BCRA, que ordena la Excma. Corte Suprema, hasta el efectivo pago. LO QUE ASI PROPONGO.
VOTO DE LA SRA. VOCAL CONFORMANTE DRA. MARCELA B. TEJEDA:
Por compartir los fundamentos vertidos por la Sra. Vocal preopinante, emito mi voto en igual sentido.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
I) HACER LUGAR A LA DEMANDA incoada por el Sr. L.R.C. en contra de MINERA ALUMBRERA LIMITED, CONDENANDOSE a ésta última a abonar al actor en el plazo de diez días, la suma de $630.422,42 en concepto de: INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD (Art. 245 LCT) - INDEMNIZACION SUSTITUTIVA POR PREAVISO - S.A.C. S/PREAVISO - S.A.C. 1° SEMETRE AÑO 2004 - INTEGRACION MES DE DESPIDO - VACACIONES PROPORCIONALES AÑO 2004 - DAÑO MORAL - INDEMNIZACION ART. 2° LEY 25.323 - INDEMNIZACION ART. 16 LEY 25.561 - ASIGNACION DE ZONA NO PAGADAS y DIFERENCIAS DE HABERES, conforme lo considerado.
II) HACER LUGAR A LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL 2° y 3° PARRAFO DEL ART. 245 L.C.T. (Ley 25.013) deducido por la actora.
III) NO HACER LUGAR AL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 16 LEY 25.561 y sus Decretos de prórroga.
IV) TÉNGASE PRESENTE LA RESERVA DEL CASO FEDERAL.
