GENERALIDADES DE RES

GENERALIDADES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

MEDICO PACIENTE

Mtro. Jorge Luis Esquivel Zubiri[1]

"...no me trates como a un boyero ni como a uno que cava la tierra, sino que después de ilústrame primero de la causa, me tendrás así presto para obedecer..."
Aristóteles

1. EL ACTO JURÍDICO CLÍNICO O CONTRATO DE PRESTACIÓN MÉDICA.


2. ELEMENTOS PERSONALES QUE COMPONEN LA RELACIÓN JURIDICA DEL ACTO JURÍDICO CLÍNICO.


3. . ELEMENTOS REALES QUE COMPONEN LA RELACIÓN JURÍDICA DEL ACTO JURÍDICO CLINICA.


4. LA RELACIÓN JURIDICA MEDICO PACIENTE.


5. V. ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO CLÍNICO.


6. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO CLÍNICO.

1. OBLIGACIONES DEL MEDICO.


2. . OBLIGACIONES DEL PACIENTE.


3. . RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO.


4. EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD MEDICA

I. EL ACTO JURÍDICO CLÍNICO O CONTRATO DE PRESTACIÓN MEDICA
Llamémosle acto jurídico clínico, el acuerdo de voluntades expreso, tácito o por disposición de la ley, que sostiene una persona denominada medico y otra llamada paciente, y que tiene como objeto, diagnosticar, atender, prevenir, curar y/o habilitar a otra persona llamada paciente.



También podemos identificar a dicho acto jurídico, como contrato de prestación médica, asimilándolo dentro de la categoría de los contratos de prestación de servicios profesionales que regula el Código Civil Federal.[2]



II. ELEMENTOS PERSONALES QUE COMPONEN LA RELACIÓN JURIDICA DEL ACTO JURÍDICO CLÍNICO



Son dos, el medico y el paciente.



Médico: Es el profesionista perito en el conocimiento de la medicina, que brinda un servicio de atención medica, de conformidad al equipo e insumos necesarios que tenga, que pude contar a la vez con la coadyuvancia de personal técnico a su dirección; a efecto de emitir juicios sobre el estado de salud del paciente, ya sea para atenderlo, prevenirle, curarle o rehabilitarlo de alguna enfermedad que menoscabe su vida y su salud física.
Paciente. Cualquier persona que padezca de una enfermedad que menoscabe su vida y su salud física o mental; que de manera fortuita o espontanea, pone a su disposición su vida y su salud, a otra persona denominada médico.


III. ELEMENTOS REALES QUE COMPONEN LA RELACIÓN JURÍDICA DEL ACTO JURÍDICO CLINICA.



Son dos: la vida y el estado de salud física y mental del paciente. Mismos que se encuentran comprendidos en el cuerpo del paciente.



La vida: Es el valor supremo de los seres humanos que acredita la existencia de los mismos, inicia con el nacimiento y termina con la muerte.
La salud: Es la situación fisiológica o emocional que se encuentra cualquier ser humano, derivado de un hecho gradual o repentino, que pone en riesgo la vida del paciente, al grado de dañar, alterar o menoscabar sus sentidos humanos.


IV. LA RELACIÓN JURIDICA MEDICO PACIENTE



Debe entenderse como relación jurídica, el nexo que une una persona con otra, la cual implica para cada una de las partes, una serie de derechos y obligaciones.



La relación jurídica medico paciente, puede entenderse desde dos enfoques: uno vertical y otro de carácter horizontal.



Desde la perspectiva vertical, existe una subordinación del paciente hacía el médico, donde se considera al enfermo como incapaz de tomar decisiones; por lo que el médico decide por él, aunque fuera en deterioro del bienestar del paciente.
Desde la perspectiva horizontal, existe una relación de igualdad entre medico y paciente, donde la libertad autónoma del paciente juega un papel preponderante en la toma de decisiones en el ejercicio de su derecho de personalidad y de la información.


En la relación vertical, el medico asume una función paternal o de tutor, que considera al enfermo desvalido física y moralmente, incapaz de tomar decisiones, así como de comprender los tratamientos terapéuticos; en cambio desde el punto de vista horizontal, existe una igualdad entre el médico y el paciente, que presupone el deber del medico de informar al paciente, sobre el estado de salud, para que éste, decida de manera libre y razonada, sobre su propio cuerpo.



V. ELEMENTOS DE EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO CLÍNICO



Los elementos de existencia del acto jurídico son dos: el consentimiento y el objeto.



Consentimiento


El Consentimiento tanto del médico como del paciente.



El médico es libre de atender o no un paciente, siempre y cuando su decisión se sustente en bases éticas, científicas y jurídicas. Mientras que el paciente es libre de aceptar o rechazar de manera personal e informada, sobre el procedimiento, diagnóstico o terapia que el médico le ofrezca, así como utilizar medidas extraordinarias de supervivencia en caso de enfermedades terminales.



El consentimiento no es instantáneo, sino es continúo, inicia antes del acto médico y subsiste a lo largo de todo el tratamiento.



La Comisión Nacional de Arbitraje Médico define el consentimiento (del paciente) como un acto de decisión libre y voluntaria realizada por una persona competente, por la cual acepta las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por sus médicos, fundado en la comprensión de la información revelada respecto de los riesgos y beneficios que pueden ocasionar. El consentimiento informado se sustenta en el principio de autonomía del paciente, considerando para su existencia tres requisitos básicos necesarios para que sea válido: libertad de decisión, explicación suficiente y competencia para decidir.[3]



La información juega un papel decisivo previo al consentimiento razonado del paciente; el mismo se origina a través de la relación personal que se da entre el médico y el paciente, en el cual el primero de ellos debe dar al paciente bastante información, en términos comprensibles, logrando capacitar al paciente para tomar una decisión de manera voluntaria y razonada para la aceptación del diagnostico y de su debido tratamiento.



Objeto.


El Objeto del acto jurídico clínico es el tratamiento médico-quirurgico, que el medico previo al análisis del caso especial, hace sobre el paciente, con los riesgos que pueden ser inherentes.



VI. ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO CLÍNICO



Ausencia de vicios de voluntad


El consentimiento que externe el paciente debe ser conforme a su capacidad natural de juicio y discernimiento se lo permita. Debe estar totalmente informado sobre el diagnostico detectado por el médico, así como también sobre las consecuencias fisiológicas de la aceptación o rechazo de la intervención o tratamiento del médico.



No es necesario el consentimiento cuando el estado de salud del paciente suponga un riesgo para la salud pública, cuando el paciente no este capacitado por minoría de edad o disposición judicial para tomar decisiones, o bien, cuando la urgencia del caso, no permita demoras, porque puede ocasionar lesiones irreversibles o puede existir el riesgo de la muerte.



Capacidad


El paciente como titular de derechos y obligaciones, se encuentra en aptitud de aceptar o rechazar según sea el caso, la intervención o el tratamiento terapéutico que proponga el médico.



Sin embargo, si el paciente es menor de edad, o se encuentra en estado de incapacidad a la que hace referencia la fracción II del artículo 450 del Código Civil Federal, es decir, se encuentre disminuida o perturbada su inteligencia (aunque tenga intervalos lúcidos); o bien, padezcan de alguna enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por causa de la adicción de sustancias tóxicas como el alcohol, psicotrópicos o estupefacientes le limite o altere su inteligencia provocándole que no puedan gobernarse y obligarse por si mismo, o manifestar su voluntad por algún medio.



El artículo 81 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Medica, establece que en casos de urgencia o cuando el paciente se encuentre en estado de incapacidad transitoria o permanente, la persona con capacidad para emitir el consentimiento del paciente, puede ser el familiar más cercano, su tutor o representante legal (padres, cónyuge, concubina, concubinario), una vez informado sobre el carácter de la autorización.



En el supuesto de que no fuera posible demorar la actuación médica ante el riesgo de la muerte o de lesiones irreversibles, así como también de imposibilidad de contactar con urgencia a los familiares o representantes del paciente, el médico deberá subrogar el consentimiento del paciente, amparándose por el estado de necesidad del paciente, con el acuerdo de otros dos médicos, llevándose a cabo el procedimiento terapéutico que el caso requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico.



Objeto, motivo, fin, lícito.


El tratamiento médico-quirurgico, que el medico hace sobre el paciente, debe ser conforme a las disposiciones éticas y jurídicas; es decir, no pueden efectuarse intervenciones o tratamientos médicos que contravengan la ley y la ética del médico, como pueden ser el aborto o la eutanasia.









Forma.


El consentimiento informado puede manifestarse verbalmente, sin embargo cuando la gravedad del asunto lo requiera, debe manifestarse en forma escrita, debiéndose señalar por lo menos el objetivo del tratamiento a seguir, los riesgos, molestias y efectos secundarios derivados de llevar a cabo la intervención o el tratamiento; las alternativas posibles; una explicación breve del motivo que lleva al médico a elegir una y no otras, la posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando así lo solicite el paciente.



Siendo además que en dicho escrito debe redactarse en un lenguaje claro y sencillo, evitando incurrir en todo lo posible en tecnicismos médicos incomprensibles para el paciente.



El artículo 82 del Reglamento en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica establece las características que deben tener dicho documento, las cuales debe ser en forma clara, sin enmendaduras o tachaduras, debiendo contener: el Nombre de la institución a la que pertenezca el hospital o la razón o denominación social del mismo, el titulo del documento, lugar y fecha, nombre y firma de la persona que otorgué la autorización, concepto por el que se da la autorización, así como también nombre y firma de los testigos.



Asimismo debe contener la manifestación del paciente de estar satisfecho con la información recibida, aclaración de las dudas planteadas y sobre la posibilidad de revocar en cualquier momento el consentimiento informado, sin expresión de causa, así como su consentimiento para el sometimiento al procedimiento.



Las intervenciones o procedimientos que requieren de esta formalidad, son el ingreso hospitalario, la fertilización asistida, la cirugía mayor, la anestesia general, la salpingoclasia y vasectomía, la investigación clínica, la amputación, mutilación o extirpación orgánica que produzca la modificación permanente de la persona, la disposición de órganos, tejidos y cadáveres, la necropsia hospitalaria y los procedimientos con fines diagnósticos y terapéuticos considerados de alto riesgo.





VII. OBLIGACIONES DEL MEDICO



Siguiendo los lineamientos de un contrato de prestación de servicios profesionales, diremos que son obligaciones del médico:[4]



Prestar el servicio de atención medica de manera diligente, poniendo el profesionista todo conocimiento científico y técnico, al servicio del paciente, durante el desempeño del diagnostico y tratamiento indicado. Es importante señalar que el medico acredita la pericia de sus conocimientos, mediante la cédula y titulo profesional, que tanto el Estado como una Universidad avale.
El servicio debe ser prestado en cualquier hora y en el sitio que sean requerido; sin embargo tratándose de casos urgentes, el médico deberá trasladar al paciente a otro lugar, que cumpla con medidas de seguridad e higiene incluidas.



Informar al paciente sobre el diagnostico y tratamiento de la enfermedad. Sin embargo, el paciente puede renunciar a ese derecho, es decir, no querer saber sobre su estado de salud; sólo en ese caso, corresponde al médico informarle a los familiares, tutores o representantes legales del paciente, sobre la situación médica que guarda éste.


Guardar secreto sobre los asuntos que sus pacientes le confían, así como de toda aquella información médica que se encuentren en el expediente clínico del paciente; salvo que alguna autoridad judicial requieran de dicha información.
Esta obligación respeta, el derecho de personalidad de la privacidad; pues el medico no tiene que andar divulgando los padecimientos que pueden tener sus pacientes, así como también revelar secretos íntimos que sus pacientes le confían. Esta obligación aplica especialmente, tratándose de psiquiatras.



Erogar las expensas y gastos que sean necesarios para el desempeño del diagnostico y tratamiento indicado, sin perjuicio de que le sean reembolsadas dichas cantidades por el paciente o que se pacte lo contrario. Esta obligación, aplica tratándose de instituciones medicas particulares, así como también, conforme a la ética del médico, pues no puede condicionarse en casos urgentes, la prestación del servicio médico, al pago de una retribución.


VIII. OBLIGACIONES DEL PACIENTE



De igual forma, son obligaciones del paciente:



Proporcionarle al médico toda la información que este le requiera para el diagnostico de la enfermedad, así como continuar con el tratamiento que este le imponga. Cabe señalar que materia de salubridad, el principal interesado en sanarse debe ser el paciente. Por lo que es necesario, no solamente que el paciente consuma los medicamentos que le puedan prescribir, sino también sujetarse a los exámenes clínicos que el medico sugiera para el estudio del caso.


Pagar honorarios al médico. Es menester señalar que esta obligación procede, tratándose de instituciones de salud privadas, pues siendo estas públicas, es una obligación del Estado garantizar el derecho a la salud.


IX. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO



Entiéndase por responsabilidad civil, la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados a otros, por un hecho ilícito o por la creación de un riesgo creado.



En el caso concreto de la responsabilidad del medico, es la necesidad que tiene éste de reparar los daños o perjuicios personales (tanto en su salud, como económicamente), que llegaran a producirse durante el diagnostico o tratamiento medico en agravio del paciente, derivadas de un hecho ilícito o de la creación de un riesgo.



La responsabilidad civil contrae la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por un hecho ilícito o por un riesgo creado.



El hecho ilícito es la conducta antijurídica, culpable y dañosa. Para efectos de responsabilidad medica, diremos que el hecho ilícito es cuando el medico contraviene algunos de los elementos de existencia o de validez del acto jurídico clínico, produciéndose por su culpa o negligencia, algún daño económico, moral o sobre la integridad física del paciente.



El riesgo creado, es la conducta lícita pero que por utilizar algún objeto peligroso, sin culpa alguna de su causante, logra crear un siniestro que produce de igual forma daño. Para efectos de responsabilidad medica, el riesgo creado es cuando por la utilización de algún instrumento técnico o de la ingeniería biomedica, o por algún suceso derivado de las condiciones patológicas o del estado físico del paciente, o de otras circunstancias personales o profesionales relevantes; se produce de igual forma, daño sobre el paciente, ya sea este económico, moral o sobre su integridad física.



Las formas que existen de indemnizar son de dos tipos, ya sea efectuar una reparación naturalmente o hacerlo por otra equivalente. La primera tiende a borrar los efectos dañosos, restableciendo las cosas a la situación que tenía antes de él. Coloca de nuevo a la víctima en el pleno disfrute de los derechos o intereses que le fueron lesionados.



Al no ser posible la reparación del daño en naturaleza, se indemniza proporcionando a la víctima un equivalente de los derechos o intereses afectados; el dinero (se le pagan los daños y perjuicios, previa estimación legal de su valor). [5]



X. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO POR HECHO ILICITO O RIESGO CREADO



Como mencionamos anteriormente, el hecho ilícito es cuando el medico contraviene algunos de los elementos de existencia o de validez del acto jurídico clínico, produciéndose por su culpa o negligencia, algún daño económico, moral o sobre la integridad física del paciente.



Es decir, para efectos doctrinales, consideramos ilicitud en la relación jurídica contractual entre el medico y el paciente, cuando el medico no cumpla con sus obligaciones, es decir:



Preste sus servicios de manera deficiente o negligente, sin poner tampoco todo su conocimiento científico y técnico, al servicio del paciente, durante el desempeño del diagnostico y tratamiento.
No informe al paciente sobre el diagnostico y tratamiento de la enfermedad; o bien, aún cuando el paciente se niegue a escuchar dicha información, el medico insista en proporcionárselo.
Revele secretos íntimos de sus pacientes sin el consentimiento de éste, o proporcione la información contenida en el expediente clínico a una tercera persona sin interés legitimo.
Cuando en casos urgentes, no erogue aquellos gastos necesarios para el diagnostico y tratamiento de la enfermedad.


Del mismo modo, incurre en hecho ilícito cuando contravenga algunos de los elementos de existencia o de validez del acto jurídico clínico expuestos con anterioridad. (Ausencia de vicios de voluntad, capacidad, licitud del objeto, forma).



El hecho ilícito necesita acreditarse con la culpa y el daño.



La culpa se produce por la conducta errónea del médico en el diagnostico y tratamiento de la enfermedad, su negligencia en alguna intervención quirúrgica, o bien, por su falta de cuidado en cualquiera de las fases temporales de la relación entre médico y paciente.



La culpa es un matiz o color particular de la conducta, es una calificación del proceder humano que se caracteriza porque su autor incurrió deliberada o fortuitamente en un error de la conducta, proveniente de su dolo o imprudencia.



Se actúa dolosamente cuando existe una mala intención del medico en perjudicar al paciente. Y será imprudencialmente, cuando el medico debiendo haber prevenido algunos sucesos, estos ocurran, sin haber tomado las medidas racionales para ello.



Por ejemplo la culpa dolosa se da cuando el medico prometa a su cliente mediante una intervención quirúrgica de liposucción o cirugía estética, reducirle de peso o bajarle de edad; a cambio de estafarlo económicamente. Generalmente la culpa dolosa se encuentra tipifica penalmente y es susceptible de responsabilidad penal.



La imprudencia ocurre, cuando el medico no efectúa todos aquellos estudios y análisis clínicos previos a una intervención quirúrgica, debiendo prevenir cualquier suceso durante la intervención quirúrgica, la cual al ocurrir, no pudo el médico solucionar. Por ejemplo, al hacer una operación, el médico se equivoco en suministrar la dosis de anestesia, produciéndole la muerte al paciente y por consiguiente, tiene la responsabilidad civil de indemnizar a los familiares del difunto.



Doctrinalmente existen distintas clasificaciones de la culpa en levisima, leve y grave. La culpa levisima es una falta de conducta que sólo evitan las personas más diligentes y cuidadosas, es un error en el cual es común incurrir y sin embargo evitable. La culpa leve, es una falta de comportamiento que puede eludirse al proceder con el cuidado y la diligencia a medias de una persona normal, siendo dicha culpa comparada con la eficiencia que se obtuvo en una situación similar. Mientras que la culpa grave, es un error de la conducta imperdonable, equiparada al dolo, pues en ella incurren las personas más torpes, es una falta gruesa e inexcusable, pues dicho comportamiento absurdo, pudo haber sido evitado, hasta por la persona más torpe.[6]



Finalmente el daño, es una perdida o menoscabo que sufre el paciente en su patrimonio económico, moralmente, emocionalmente o en su estado de salud.



El daño económico es el que se resiente en el patrimonio económico del paciente y el mismo es susceptible de resarcirse pagando la cantidad de dinero que se cuantifica.



El daño a la salud o a la integridad física, es el que se produce sobre la perdida, disminución, alteración, perturbación, de alguno o más de los sentidos humanos del paciente; el cual puede ser enmendado a través de un tratamiento e intervención quirúrgica, o bien, pagándose una cantidad indemnizatoria cuantificada en los parámetros que señala la tabla de enfermedades, incapacidades permanentes o totales de la Ley Federal del Trabajo.



El daño moral, es la lesión que el paciente sufre en sus sentimientos, afecciones, creencias, honor, reputación o de la consideración que si misma tiene el paciente, pruduciendose el mismo a causa de la culpa del médico.



XI. EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD MEDICA



El derecho civil establece como excluyentes de responsabilidad civil, cuando los contratantes pacten cláusula de no responsabilidad, cuando el daño producido sea por culpa grave de la víctima, o bien, el mismo haya sido ocasionado por caso fortuito o de fuerza mayor.



En materia medica, las excluyentes de responsabilidad sería la culpa grave del paciente de no informarle totalmente al paciente en la emisión de su diagnostico y tratamiento, así como también por sucesos de caso fortuito o de fuerza mayor ajenos a la voluntad del médico.



Si bien es cierto existe el consentimiento libre e informado del paciente para que el medico pueda desempeñar su trabajo, también lo es, que el mismo no puede servir de causal de exclusión en los casos de negligencia medica, por las cuales, el medico es responsable civil y hasta penalmente.



Por otra parte el hecho de que el paciente no informe de todos sus padecimientos al médico, hace que este último no sea responsable de los imprevistos que puedan ocurrir durante el tratamiento o la intervención quirúrgica.



El caso fortuito es un acontecimiento ajeno, impredecible o bien inevitable que no se pude resistir, que impide al médico cumplir definitiva y totalmente su obligación y que le cause daños a su paciente.







BIBLIOGRAFÍA



COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MEDICO. Consentimiento Validamente Informado..

BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel. Derecho de las Obligaciones. Editorial Harla.

LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso. Contrato de Atención medica. Revista de Derecho Privado Año I, Numero III. Septiembre-Diciembre 2002. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.

SANCHEZ MEDAL, Ramón. De los Contratos Civiles. 14° Ed. Editorial Porrúa.






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[1] Maestro en Derecho, académico de la Facultad de Estudios Superiores Aragón de la Universidad Nacional Autónoma de México.[]

2 LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso. Contrato de Atención medica. Revista de Derecho Privado Año I, Numero III. Septiembre-Diciembre 2002. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.[]

3 COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MEDICO. Consentimiento Validamente Informado. Pág. 23.[]

4 CFR. SANCHEZ MEDAL, Ramón. De los Contratos Civiles. 14° Ed. Editorial Porrúa. []

5 BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel. Derecho de las Obligaciones. Editorial Harla. Pág. 263.[]

6 CFR. BEJARANO SÁNCHEZ. Op. Cit. Pág. 240.


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Para ver más antecedentes, http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050709171027.html
Saludos Rodrigo González Fernández

APUNTES SOBRE

APUNTES SOBRE
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
LEGAL Y LA MALA PRAXIS
DRA. LIDIA NORA IRAOLA
DR. HERNÁN GUTIÉRREZ ZALDÍVAR
URUGUAY


1.- Mala Praxis, su Definición Conceptual: Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.-

2.- Análisis y contenido del concepto:
2.1) En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física como a la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades del afectado.-
2.2) En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la normativa vigente aplicable. De acuerdo a la normativa del art. 902 del Código Civil, la calidad de profesional de la salud en el agente involucrado en el daño, agrava cualquiera de las conductas negativas descriptas. Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.-
b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.-
c) Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.-
d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de colaboración profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas genéricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios Nº 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y también las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes al desempeño de las profesiones destinadas al servicio de la salud, que usualmente revisten tanto el carácter de imperativas como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de dichos servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener presentee la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas debidas e indebidas.-
2.3) Principio general del Derecho.- Quien invoca la producción del daño debe probar la efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la producción del daño.- Esta condición deriva del principio general del derecho vigente, que establece a cargo de quien invoca un daño y un perjuicio, la obligación de probarlo y acreditarlo. Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta profesional que deben ser siempre adoptadas por dichos profesionales, para procurar su mejor defensa ante la acusación. De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia, impericia o negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clínica, la que debe contener además las pertinentes observaciones de quien las redacta. Otro elemento hábil en la defensa del agente de la salud, será el previo consentimiento informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las conductas terapéuticas que se vayan implementando, así como la razón que las aconseja. El consentimiento informado por escrito, es legalmente exigible en todos los casos de trasplantes de órganos y es siempre, en todos los juicios derivados de "mala praxis", un antecedente evaluado por los jueces.-

3.- Origen de la Obligación Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis - Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho Penal:
3.1) Origen de la obligación legal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.-
3.2) Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exeptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso.
Esto es válido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnización dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurídicas de existencia ideal no física.
Como Limitación de la solidaridad se contempla la situación de los agentes de la salud, cuando en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes etapas del mismo, realizadas, finalizadas y sin consecuencias dañosas que se proyecten a las etapas siguientes del tratamiento. Es decir, que concluído el tratamiento, para imputar un nuevo daño, el actor deberá probar que es consecuencia del anterior en forma inmediata o mediata.
La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la acción como la omisión dañosa.
En un reciente Fallo en sede penal, se trató el caso de dos Obstetras que se encontraban a cargo de un paciente en trabajo de parto. Una de ellas instruyó y colaboró en la realización de la maniobra llamada "Kristeller", en la que se presiona a la altura de la cavidad uterina para ayudar al parto, estando esta maniobra claramente descripta a la par que desaconsejada en la técnica y la praxis médica, ocasionando tal conducta severos daños en el útero de la paciente y posterior extirpación del mismo. La otra profesional médica, tuvo conocimiento de las intenciones de la primera y nada hizo para evitar que se llevase a cabo la maniobra descripta ni siquiera para desaconsejarla. La sentencia penal condenó a ambas, a la primera como agente directo del daño y a la segunda por haber permitido pasivamente que la anterior actuase en la conducta dañosa, sin hacer valer de modo acreditable a través de la Historia Clínica, su conocimiento de la peligrosidad de la maniobra y su disenso con la conducta médica adoptada.-

II.- La Mala Praxis en la Legislación Civil y Penal:
El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico (arts. 1073 á 1090 del Código Civil) y/o de la prestación asistencial reparadora, encuadrándola dentro de los Títulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las Obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos, esto último especialmente, a través de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. En particular, el art. 902 del Código Civil nos dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento, mayor será la obligación que resulte de la consecuencia posible de los hechos. El art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de los hechos.". El art. 904: "Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". El art. 905: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho."
Si bien, como fuera dicho al comienzo de esta nota, un principio general del derecho y la legislación subsecuente, indica tanto a los Jueces como a los particulares, que quien demanda por un daño debe probar no solo la magnitud del daño, sino también que dicho daño es una consecuencia natural del accionar mal práctico, ello no resulta ni es considerado siempre así por parte de la Doctrina Jurídica.
En efecto, encontrándose en tratamiento en el Congreso Nacional el Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial para la Nación, durante el año 1993 la Cámara de Diputados sancionó dicho proyecto, que, entre otra gran cantidad de innovaciones a la legislación existente, expresaba que los profesionales de la salud debían ser ellos quienes probasen, es decir, demostrasen, que habían actuado con pericia, prudencia y diligencia ante la acusación por daños derivados de la mala praxis.- Afortunadamente, en ese entonces y por intermedio y directa intervención de la Asociación Médica Argentina y el accionar específico de su actual Presidente, el Profesor Doctor Elías Hurtado Hoyo, se logró que el Presidente de la nación vetase tal proyecto de codificación.-
Habiendo retomado Estado Parlamentario nuevamente el Proyecto Unificado del Código Civil y Comercial, desde el Congreso de la Nación se ha solicitado la opinión de la Asociación Médica Argentina en lo atinente a los Títulos, Capítulos y Artículos que referencien a las Profesiones y Profesionales de la Salud. La Comisión de Legislación de la Asociación Medica Argentina ya realizó y remitió un primer análisis conceptual del Proyecto, de las normas atinentes a las profesiones de la salud, así como de las aclaraciones y propuestas de modificaciones a dicho proyecto, para una mejor protección del derecho de los profesionales de la salud, resultando esta nota y Vuestra atención a las consideraciones de la misma, una oportunidad propicia para requerir de los profesionales de la salud e Instituciones conexas, que no hesiten ni vacilen desde los respectivos ámbitos de sus competencias, en hacer llegar a la Comisión de Legislación de la A.M.A. y a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, todas aquellas propuestas que consideren idóneas, para la presentación y obtención de una mejor legislación protectiva en el área de la Salud.-

El Código Penal.- Por su parte, el Código Penal tipifica la mala praxis de modo específico, a través de los delitos de homicidio culposo (art.84 CP) y de lesiones culposas (art.94 CP), que de ella, la mala praxis, se deriven y, sanciona a quienes resulten declarados culpables, con penas de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o de la actividad que por su ejercicio, haya sido generadora de la muerte o de la lesión.-
Curiosa, y a la par, inequitativamente, estas normas engloban actualmente en sus tipos delictivo, tanto a las acciones derivadas de los actos de los profesionales de la Salud, como, por ejemplo, a los conductores de automotores lanzados en una "picada" por las avenidas.-
Más aún, gravando la situación preexistente, el 29 de Septiembre del año 1999, el Congreso de la Nación sancionó, para su promulgación por el Poder Ejecutivo el 26 de Octubre del mismo año, la Ley 25.189 que incrementó la pena por muerte culposa, a un mínimo de prisión por seis meses y a un máximo de cinco años e inhabilitación especial de entre cinco y diez años, así como para el caso de lesiones culposas determinó la pena de prisión entre un mínimo de tres meses a un máximo de tres años o multa de $-1.000 a $-15.000 e inhabilitación especial por uno a cuatro años.-
De tal suerte, ante una situación legal tan desmedida que equipara penas referidas a situaciones, conductas y personas tan disímiles, como las atinentes y llevadas a cabo por un profesional de la salud en un caso hipotético y por un temerario conductor de vehículos en otro caso, determinó la inmediata actividad de la Asociación Médica Argentina qué, por un parte, dirigió una nota informativa y para la procura de toma de decisiones, a las diferentes Asociaciones Médicas, Universidades Nacionales y médicos en general y, por otra parte, previo a que la ley 25.189 fuese sancionada y promulgada inclusive, dirigió notas tanto al Congreso Nacional como al entonces Presidente de la Nación, advirtiéndoles de las perniciosas consecuencias públicas y sociales, que la sanción y promulgación de dicha ley traería aparejado, al no diferenciar personas ni conductas, equiparando profesionales con los conductores de automóviles y "picadas" de automóviles con el sacrificado obrar asistencial del médico.-

La Asociación Médica Argentina ha propuesto una clara difenciación de las conductas y un rigor mucho más atenuado y con diferentes requisitos en las consideraciones legales, respecto de los profesionales de la salud.-
En ese entonces, si bien no pudo llegarse a tiempo para detener o retrasar la sanción y promulgación de la ley 25.189, fué sin embargo oído, leído y atendido el reclamo presentado por la Asociación Médica Argentina, al punto que el Poder Ejecutivo Nacional, también con fecha 26 de Octubre del año 1999, envió al Congreso Nacional el Mensaje Nº 1.226, conteniendo un proyecto de ley para contemplar específicamente la modificación de la tipificación penal para los profesionales de la Salud.-
El Poder Ejecutivo de la Nación, en respuesta a la nota que al efecto le había elevado la Asociación Médica Argentina, envió a su vez al Congreso Nacional, una nota con copia del proyecto legislativo propuesto.-
Si bien dicho proyecto enviado al Congreso por el entonces Gobierno Nacional, no satisface las justas expectativas de los médicos profesionales de la salud, en orden a la morigeración y correcta adecuación de la conducta profesional en dicho ámbito, a pautas y normas específicas al área de la salud, podemos al menos constatar, que los esfuerzos en dicho sentido no han caído "en saco roto" y siguen siendo motivo de atención.-
III.-Actualidad Legislativa:
Merced a la intervención de la Asociación Médica Argentina y un vasto nucleamiento de Sociedades y Asociaciones vinculadas con las profesiones para la Salud, se encuentra actualmente en el Congreso Nacional, en tratamiento legislativo en su Comisión respectiva, un proyecto de Ley que modifica tanto al Código Civil como al Código Penal en lo atinente a la Responsabilidad Legal de los profesionales, en la órbita de la "mala praxis". En sus aspectos esenciales, disminuye de diez a dos años, el plazo de prescripción para iniciar la acción civil de responsabilidad. Se establecen topes dinerarios para el reclamo dinerario, evitando de tal suerte condenas que sean absolutamente impagables. Se reducen las penas establecidas por el art. 84 del Código Penal (muerte por "mala praxis") y por el art. 94 (lesiones derivadas de la "mala praxis").
De producirse la sanción legislativa y condigna promulgación normativa, la asfixiante situación actual de los profesionales de la Salud ante la amenaza de los juicios por Responsabilidad Legal y Mala Praxis, logrará un merecido desahogo.-

Hemos intentado por una parte, en el ámbito propuesto para esta comunicación con Ustedes, presentarles una visión y un marco sobre el tema de la mala praxis y sus connotaciones legales, que sin duda son conocidas por Ustedes en forma más particularizada, a la par, por otra parte, que reviste el carácter de convocante, solicitarles vuestro aporte permanente en ideas y actividad, para que entre todos destinemos algo de nuestra energía intelectual y corporal, hacia el esperanzado y permanente logro de un ámbito de trabajo, una Nación, un país y un profesional justamente amparado y reconocido legalmente, para poder ser un mejor individuo, tanto en lo personal como en su aporte social.-

Dra. Lidia Nora Iraola - Médica. MTAMA - Presidente del TEPLAS
Dr. Hernán Gutiérrez Zaldívar - Asesor Letrado MHN AMA - Presidente Comité Peritos AMA


Fuente
Asociación Médica Argentina
http://www.ama-med.org.ar/servicios_profecional2.asp?id=14

UN LIBRO DE LAS JURI

UN LIBRO DE LAS JURISTAS BEATRIZ VENTURINI Y DORA SZAFIR
RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL MERCOSUR

El catedrático de Derecho civil, profesor Jorge Gamarra, presentó el libro de las juristas Dora Szafir y Beatriz Venturini, Responsabilidad médica en el Mercosur, como el «primer ensayo rigurosamente científico para la sistematización de un problema que involucra a dos actividades tan importantes como la justicia y la medicina».  

Trabajo dificultoso y sin antecedentes

La Dra. Dora Szafir afirmó que el libro «es el producto de un trabajo mancomunado entre profesionales de la salud de todas las áreas y juristas (jueces y abogados) en busca de presentar soluciones arregladas a derecho».

La Dra. Beatriz Venturini informó que el libro «contiene fallos judiciales por casos de responsabilidad médica dentro del Mercosur, acompañados por comentarios breves».

«La compilación de casos fue efectuada en Uruguay, con motivo de la investigación que se desarrolla desde 1988», agregó.

«Incluye numerosas conferencias, cursos de posgrado en la Universidad Católica Dámaso Antonio Larrañaga y el resultado de diversos simposios sobre el tema realizados en Uruguay y la Argentina. Es imprescindible agradecer a todos los magistrados y abogados que nos hicieron llegar pronunciamientos, muy especialmente a aquellos que por ser recientes hasta ahora no se habían publicado», subrayó.

«Las sentencias argentinas forman parte de un trabajo efectuado por los hermanos Deborah Myriam, César Amílcar y Gustavo Ariel Urrutia, obtenidos gracias a la generosidad del Dr. Eduardo Bedrossian», explicó Venturini.

También se hizo una selección y resumen de sentencias publicadas en la revista argentina La Ley.

La casuística brasileña fue recogida a través de la editorial Esplana de Río de Janeiro. «Los casos se seleccionaron de las series de Jurisprudencia sobre Responsabilidad Civil Médico-Hospitalaria (1993) coordinadas por Paulo Sergio Da Costa. También se transcribieron fallos publicados en la obra Responsabilidad civil del médico, del profesor Miguel Kfouri Neto (1996).

En cuanto a la jurisprudencia paraguaya, las autoras tuvieron acceso al libro Responsabilidad profesional de los médicos (Biblioteca de Estudios Paraguayos de la Universidad Católica, Asunción, 1989, vol. 33), del Dr. José Raúl Torres Kirmser.

ALGUNOS CASOS QUE MERECEN SER CONOCIDOS

El deber de informar

Dentro del capítulo II denominado «Deberes y derechos» (item A. Del médico, c. Deber de informar) las doctoras Venturini y Szafir detallan sentencias comparadas y comentadas de Argentina, Brasil y Uruguay:

- Uruguay. L.J.U. Caso 11.151 Trib.5º, sentencia de fecha 17/6/88 (Rochón-Van Rompaey-Rodríguez de Vecchi, Almirati discorde): «Y ello determina que para emitir válidamente el consentimiento necesario para la práctica de la arteriografía, debió previamente ser informado precisa, minuciosa y exhaustivamente sobre los riesgos previsibles a consecuencia de tal intervención... la advertencia genérica deviene inidónea a los efectos de la obtención del consentimiento del paciente».

- Uruguay. Sentencia Nº 26 del 30/4/92, Civil 24º (Dra. Selva Klett): «Resta analizar si el accionado se desenvolvió con la misma pericia ante los acontecimientos ulteriores, y si además cumplió cabalmente con el deber de informar a su paciente, deber éste que cobra particular relieve en los actos de cirugía estética... En cuanto al deber de informar entiende la suscrita que el mismo fue cumplido por el médico interviniente... La paciente fue instruida sobre modalidad, trámites, procesos de la operación, sobre la existencia de cicatrices como secuela, respecto del eventual rechazo de un cuerpo extraño, y acerca de la posibilidad de encapsulamiento».

- Uruguay. Sentencia Nº 58 del 3/5/93, Juzgado Letrado de Maldonado de 5º Turno (Dr. Al-berto Reyes): «A partir del caso jurisprudencial citado en considerando I, Szafir y Venturini comentan: ‘...la ausencia de información no será equivalente a culpa, sino que esta omisión de comunicar al paciente todos o algunos de los aspectos vinculados a su enfermedad debe ser analizada caso por caso relacionándola con lo que, conforme a los usos y costumbres de la ciencia médica, equivale a actuar de buena fe’».

- Uruguay. Sentencia Nº 50 del 20/6/97, Juzgado de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno (Dra. Alicia Castro).

Caso: Una paciente reclama a ancap por los daños y perjuicios ocasionados por su departamento médico. Alega que el profesional, sin advertirle los riesgos, le practicó una intervención quirúrgica para colocarle una prótesis de cadera de la que resultó un daño irreparable al nervio ciático, con graves secuelas funcionales y estéticas. El Ente demandado cita en garantía a la Comisión Administradora del Fondo Nacional de Recursos. Se hace lugar a la demanda y se rechaza la pretensión objeto de la citación en garantía.

El fallo sostuvo: «Si resultara que, aun actuando con la pericia y diligencia debidas, es imposible evitar el riesgo, entiende esta decisora que el álea solo puede recaer sobre el paciente si, previamente, el médico cumplió con su deber de informarle... el ocultamiento de una información necesaria para que el paciente preste su consentimiento libre informado hace incurrir al médico en responsabilidad por el daño que pueda resultar. En ese sentido existe amplia coincidencia doctrinaria y jurisprudencial que recogen Szafir y Venturini... El médico tratante admite que no informó a la paciente del riesgo. De ese modo, aunque la culpa no esté en la operación, está antes... en el incumplimiento del deber de informar a la paciente de modo leal, claro, inteligible, adecuado con su estado y nivel... y no hay que olvidar que la regla contractual es que el deudor responde por el caso fortuito si ha sido precedido de alguna culpa, sin la cual el daño no habría tenido lugar (CC art. 1343 numeral 2)».

- Argentina. La advertencia es más necesaria cuanto más peligrosa sea la intervención profesional (conf. Rep. La Ley, 1986, 574, Nº 292, Rep. ED, 1987, 893, Nº 36).

Inversamente se ha considerado que el deber de advertencia «no puede alcanzar a las intervenciones y operaciones sin mayor trascendencia, máxime cuando la terapéutica aconsejada no comporta poner en peligro la vida del enfermo» (conf. Rep. ED, 1981, 588, Nº 30).

La comunicación al paciente debe «adaptarse a las circunstancias del caso y a las condiciones culturales, sociales, psicológicas, etc., del asistido» (conf. Rep. La Ley, 1986, 575, 294; Rep. ED. 1987, 891, Nº 20; Rep. JA, 1986, 266, Nº 117).

- Argentina. CN Civ. y Com. Fed. sala I 28/12/93 P.R.H. c/Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército Argentino s/responsabilidad médica.

Voto del Dr. Farrell: «No hubo entonces, estrictamente, mala praxis en los profesionales de la demandada. Pese a ello, creo que la acción contra el hospital debe prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual

el paciente no fue advertido. El riesgo de este procedimiento invasivo no está en duda... y lo corroboran los informes de fojas 295 y 318. No cabe duda de que el servicio de cardiología o el de hemodinamia debían advertir de ese riesgo al paciente y la prueba de que el aviso fue practicado incumbía al hospital, por cierto. Ahora bien, en este sentido nada pudo demostrarse. El testigo de fojas 279 dice que el riesgo no fue explicado al paciente. El médico de hemodi-namia y jefe del servicio dicen que sí lo fue (347 vuelta y 348) pero reconocen que no se dejó constancia por escrito» (fs. 348 y 350v.).

Voto del Dr. Craviotto: «En el caso en estudio, en síntesis, el actor concurrió al Hospital Militar Central, siendo coronel retirado y de 54 años con una enfermedad arterioesclerótica con lesiones multifocales... Presentaba al momento de la consulta una alteración hemodinámica por estenosis arterial clínicamente diagnosticable, por lo que hace suponer que el estrechamiento vascular debería ser superior a 60% de la luz arterial normal, entendiendo que la afección ‘arterioesclerótica’ desde el punto de vista patogénico lo siguiente: ‘la arterioesclerosis obliterante se debe a un trastorno metabólico complejo de la pared vascular (y) en su etiología intervienen diversos factores, haciendo mención especial a la predisposición familiar, hiperlipidemia, diabetes, tabaquismo, hipertensión, etc... La conformidad escrita no es legalmente necesaria, ya lo señalé, pero cuán útil hubiera sido desde el punto de vista probatorio, atento el estado actual del paciente... Consecuentemente, como resulta de autos que ninguno de los dos servicios probó haber informado, y ambos servicios fueron los que actuaron, y ambos dependen del [Estado], es éste quien tiene que responder (art. 1113 C.C. Argentino), pero responder por ello y no por la existencia de mala praxis, que en el caso en estudio no se dio y me remito al voto del Dr. Farrell».

- Brasil. Sentencia de fecha 9/6/94, de la 9a. Cámara de Apelaciones del Estado de San Pablo (Campinas), relacionador Desembargador Accioli Freire.

Caso: Se trata de una paciente que reclama por deformación estética como consecuencia de una mamoplastia, para reducir y levantar sus senos, atribuida a flaccidez de la piel de la paciente.

El fallo sostiene: «Se alega haberse sometido a una mamoplastia, realizada por el reo, en razón de la cual, por impericia del cirujano, sus senos quedaron deformados, uno más grande que el otro, constatándose además, que perderá completamente la sensibilidad del seno derecho... Como sucede en los casos en que se trata de acreditar la culpa médica, en el subexámine las pericias realizadas por los médicos no son concluyentes... Anota Miguel Kfouri Neto que ‘la acreditación de la culpa médica no debe atenerse a un rigor absoluto de premisas científicas’, más bien ‘el juez, en la apreciación de la prueba, deberá considerar el daño, establecer el nexo causal y evaluar las circunstancias del acto médico sin tergiversarlo’, pues ‘una prueba cabal irrefutable, no susceptible de cuestiona-miento por los peritos médicos, es muy difícil de obtener en esta materia’. ...Negando la culpa en el desastroso resultado de la cirugía, sostiene el reo que la operación fue exitosa, pues permitió a la paciente conseguir una postura más erecta y hasta usar un bikini... su piel no resistió la sutura y...se produjo una cicatriz alargada y ulcerada... Aun aceptando... que la deformación de los senos tenga por causa la flaccidez de la actora, se mantiene incólume la culpa del cirujano... En tal concepto, dos hipótesis pueden destacarse. La primera, que si el demandado examinó los senos de la actora, percibió la flaccidez de su piel y se lo ocultó a ésta, actuando con imprudencia, pues como destacado cirujano que dice ser, debía prever el resultado indeseable de la deformación apuntada. La segunda, si no percibió dicha flaccidez, actuó con negligencia, incurriendo en otra modalidad de la culpa... En la obra citada José Aguiar Dias transcribe un caso de cirugía plástica ocurrido en Francia, en el que debió ser amputada una pierna del paciente, atribuyéndose responsabilidad al médico, entre otros motivos porque ‘probada la circunstancia de que el paciente tenía una piel excesivamente rígida, no se excusa al médico de su imprudencia al no apercibirse de ese extremo’ ...La negligencia del cirujano emerge por no verificar la naturaleza de la piel... se actúa culposamente, especialmente si consideramos que se operó a una mujer sana y para satisfacer un interés estético, no existiendo ninguna prueba acerca de la necesidad de la cirugía en virtud de la salud de la paciente.

Enseña Aguiar Dias ‘en cuanto a la cirugía estética, se confunde cirugía reparadora y embellecedora. Si aquella puede y debe ser considerada como obligación de medios, la segunda debe encuadrarse como obligación de resultado, aun por los términos en que los profesionales, algunos de los cuales criminalmente distanciados de la ética, se comprometen generalmente al resultado querido por el paciente’». Más antecedentes pueden ver:
http://www.smu.org.uy/publicaciones/noticias/noticias90/responsa.htm
Responsabilidad médica, derecho comparado de Uruguay, argentina, Brasil, Saludos, Rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com

RESPONSABILIDAD MEDI

RESPONSABILIDAD MEDICA
Jurisprudencia  de mala praxis.

MALA PRAXIS. OPERACIÓN CRIOQUIRÚRGICA: HEMORROIDES. RUBROS INDEMNIZABLES. DAÑO ESTÉTICO. - FALTA DE AUTONOMÍA. DAÑO PSÍQUICO. DAÑO MORAL. "

C. de C., N. P. c/Melhem, Eduardo s/ daños y perjuicios" - CNCIV - SALA G - 04/12/2002

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de Diciembre de Dos Mil Dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: " C. DE C., N. P. C/ MELHEM, EDUARDO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs.822/841, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores ROBERTO ERNESTO GRECO-LEOPOLDO MONTES DE OCA- CARLOS ALFREDO BELLUCCI

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Roberto Ernesto Greco dijo:

I.- El 1 de septiembre de 1995 N. P. C. fue tratada por un problema de hemorroides mediante una intervención crioquirúrgica realizada por el Dr. Eduardo Melhem, quién figuraba como único especialista en criocirugía general en la cartilla de su prestadora de servicios médicos, Ampri S. A. Medicina Privada, también demandada. Pocos días después debió ser internada de urgencia con motivo de una perforación recto-vaginal. La sentencia, por considerar que hubo culpa del médico en el tramo anterior -preparatorio- a la operación y que eso provocó los daños que tuvo por probados, lo condena junto con la empresa prestadora a indemnizarlos, en la extensión y con los accesorios que indica.//-
Ha sido apelada por ambas partes. El galeno condenado se agravia por la atribución de responsabilidad y, en subsidio, por el importe de la condena, coincidiendo en este último aspecto con la queja de su litisconsorte quién interviene con una distinta dirección letrada (fs. 870/874 y 876/881, con respuesta a fs. 893/899));; la actora, en cambio, lo hace en procura de la elevación del resarcimiento fijado (fs. 883/887, con réplica a fs.890/892 y 900/902).-

II.- El agravio central de Melhem se refiere a su falta de responsabilidad por no haberse demostrado la indispensable relación entre la práctica que llevó a cabo y el daño. Con ese fin reitera -sin demasiada convicción- el reproche que, junto con su consultor técnico, le mereció oportunamente la experticia médica (fs. 453/454 y 562/569); adecuadamente desechado por la colega de la anterior instancia en el meduloso y razonado fallo que viene apelado. Frente a la alegada falta de coincidencia entre el lugar de la lesión y el de la zona de la operación, la Sra. juez deja en claro -con apoyo en el dictamen del Dr. Allegue- que aquella se produjo por la aplicación de la anestesia, que provocó "la necrotización de los tejidos más allá de la zona circunscripta a la aplicación del frío por la intervención crioquirúrgica" (fs. 830 a 832). La sentenciante se inclina también por la tesis del perito en el sentido de que C. sufrió una perforación (de generación inmediata), aunque no () excluye la posibilidad de una fístula (que requiere de cierta evolución) y aclara -mediante un exhaustivo análisis de la prueba pertinente- que no se demostró en el juicio la existencia anterior de un abceso, cuya comprobación era carga de la parte que afirmó ese hecho (art. 377 del rito). La fístula, de existir, hubiera contraindicado la operación; y con eso descarta la posibilidad de que el estado previo de la damnificada sea causa o concausa que hubiera fracturado, total o parcialmente, el nexo causal -que tuvo por probado- entre el daño y la conducta del profesional; a quién también imputa negligencia en la averigüación de los antecedentes médicos de la paciente, por su posibilidad de complicar la intervención o contraindicar el tratamiento al que la sometió.-
La crítica insiste con los mismos argumentos desarrollados en escritos anteriores en cuanto a que difiere la zona de la lesión con la tratada, y no intenta rebatir en concreto los sólidos fundamentos del fallo ni las consecuencias que para el caso extrae.-
Agrega asimismo la imposibilidad de que el fármaco empleado como anestésico produzca sus efectos adversos en donde se localizó la necrosis, por no tratarse de una zona de circulación terminal. Esta cuestión novedosa que recién introduce en esta alzada y sin mucho desarrollo, fue silenciada inexplicablemente -también por su consultor técnico- al impugnar el peritaje de autos. No fue propuesta en su momento a consideración del magistrado de la instancia anterior y por eso no integró la cuestión materia de juzgamiento; su análisis excede las facultades revisoras de este Tribunal (art. 277 del código procesal). Empero más allá de ese límite formal, destaco que la afirmación no es más que una mera manifestación subjetiva del apelante, contraria al dato objetivo brindado por el experto en el sexto párrafo de fs. 425 vta.; tiende a controvertir las conclusiones científicas del trabajo pericial, pero no está abonada por algún elemento de juicio de similar jerarquía. No constituye, por tanto, agravio bastante que merezca ser oído, ni tampoco alcanza para sustentar la necesidad del nuevo peritaje requerido por el apelante en defecto del producido en la etapa oportuna, que no logró descalificar.-
Tampoco es cierto que el Dr. Allegue haya ponderado las afecciones anteriores de la señora C. y las propias de su edad para determinar la incapacidad que sufre, como consecuencia de la conducta imputada al condenado; si alguna duda pudiera haber existido en cuanto a ese extremo, la cuestión quedó debidamente aclarada con las explicaciones brindadas a fs. 460/461.-
Por estas razones -rechazado por el Tribunal el pedido de apertura a prueba contenido en la expresión de agravios (fs. 875)- al no existir reproche suficiente, propongo confirmar la sentencia en cuanto a la responsabilidad que atribuye al demandado.-

III.- Como consecuencia de la impericia sufrida y por las intervenciones quirúrgicas posteriores a las que debió someterse para paliar el daño producido, la actora -de casi cincuenta y siete años de edad al momento del hecho- presenta las siguientes secuelas incapacitantes: "incontinencia anal, estrechez fibrosis de esfinter anal y del recto terminal. Vulbo-vaginitis, con incontinencia parcial urinaria" (fs. 424 vta.), con una minusvalía que el perito estimó en el treinta y cinco por ciento (35%); todas ellas -sin duda alguna- derivadas de la misma causa, como se infiere claramente de las conclusiones de fs. 427 (punto G), por más que el demandado argumente en base a una supuesta omisión del dictamen en ese sentido.-
También porta un cuadro depresivo reactivo, con disminución de la autoestima, determinado por el galeno en un quince por ciento (15%). En este aspecto, a pesar de que la anterior juzgadora tuvo en cuenta, para desechar la objeción de la reclamante, el fallecimiento del marido -ocurrido antes de la confección del dictamen-, es un dato que no parece haber manejado el experto quién no aclaró su incidencia en el estado psíquico informado como producto de las afecciones y complicaciones que le acarreó la perforación recto-vaginal.-
Es verdad que no realizaba tarea remunerada, ya que era ama de casa y vivía con su esposo -piloto de aeronaves que estaba jubilado-, pero para la procedencia de la indemnización por incapacidad no debe probarse una correlativa merma de utilidades o provechos económicos -como parece sostener la apoderada de Ampri S. A.(confundiendo el concepto con un lucro cesante)-, sino la disminución de las posibilidades patrimoniales genéricas. No está controvertida su dificultad para sortear con suerte un examen preocupacional; no sólo por el mal olor de los humores corporales que no puede contener, pese a una adecuada higienización, también por la necesidad de curaciones y aseo reiterados así como por la exigencia de controles médicos frecuentes. Se encuentra ahora sólo en condiciones de realizar labores de horario reducido o factibles de ser desarrolladas en su casa.-
Lógicamente que la actividad habitual de la damnificada es una pauta a tener en cuenta para fijar la partida; también su edad, sexo, estado familiar y la situación económica que la llevó a requerir el beneficio para litigar sin gastos, que resulta del incidente n° 63.841/98 que tengo a la vista. Vale decir que debe ponderarse el conjunto de circunstancias personales que permitan determinar, con criterio de prudencia, un capital que razonablemente invertido produzca un rédito destinado a extinguirse, junto con aquel bien fructífero, al agotamiento de la vida útil de la víctima, con la finalidad de compensar la distinta situación en que la colocó la conducta del responsable en cuanto a la diferencia de posibilidades genéricas (esta sala, LA LEY 1994-C, págs. 50/53 y sus citas).-
Por otra parte, es sabido que los porcentajes peritados no constituyen una base para el cálculo matemático de la indemnización por este concepto, que no se encuentra tarifada en el fuero; por eso tampoco procede la fijación de un porcentual expreso -menor- como pide Melhem.-
Como acertadamente lo pone de manifiesto la colega -y en esto la acompañan los condenados- esta partida debe compensar toda repercusión patrimonial tanto en la actividad habitual de la damnificada como en la esfera social y familiar, derivada de la faz física así como del aspecto psíquico que no corresponde fijar por separado. La lesión psíquica, al igual que la física, provoca un daño patrimonial indirecto cuando coadyuva con ésta a generar una incapacidad parcial y permanente que limita las posibilidades económicas de la víctima. Sus consecuencias extrapatrimoniales son resarcibles, en cambio, a título de daño moral (EL DERECHO, t° 177, págs. 275/277 y sus múltiples referencias).-
El llamado daño estético tampoco es un concepto autónomo que deba establecerse por separado, como también propugna la actora en sus agravios. Cuando las cicatrices provocan merma de posibilidades de ingresos (supuesto de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc., que no es del caso), comportan un daño patrimonial indirecto; de lo contrario, son ponderables dentro del daño moral (esta sala, EL DERECHO, t° 172, págs. 84/87; LA LEY, 1995-E, págs. 461/466).-
Esa imposibilidad de clasificación independiente en nuestro derecho, no significa que queden sin reparar los distintos aspectos lesionados de la personalidad o la relevancia que tuvieron las afecciones en los diferentes planos del sujeto, a los que se refiere en abstracto la memoria de la demandante. En la medida en que comporten un daño resarcible cada una de esas repercusiones, con incidencia en lo patrimonial o bien en lo extrapatrimonial, tendrán cabida en una u otra de estas categorías.-
Es incuestionable que C. no cuenta con iguales posibilidades patrimoniales que las que tenía antes del hecho. Por la proyección en el probable remanente de vida útil que puede computarse, de acuerdo con su situación personal puesta de manifiesto e índole de las lesiones comprobadas, juzgo equitativo reducir el monto establecido en la sentencia por este concepto ($ 60.000) a treinta mil pesos ($ 30.000).-

IV.- En cuanto al daño moral, que no tiene por qué guardar proporción con los daños patrimoniales de los que no es un accesorio (esta sala, EL DERECHO, t° 110, págs. 288/296 y citas del consid. 6° del primer voto, entre muchos concordantes), no sólo comprende los padecimientos físicos y espirituales producidos por el hecho y tratamientos ulteriores, sino también la disminución de la autoestima y toda otra repercusión en la esfera extrapatrimonial.-
Éste es con seguridad el mayor de los daños experimentados por la actora; los demandados reconocen la gravedad e importancia de los sufrimientos que padeció. Se trata de una mujer que tuvo que soportar la repentina evacuación de materia fecal a través de su vagina, lo que se prolongó durante casi una semana; luego debió estar internada en tres oportunidades -por más treinta días- y fue sometida a varias intervenciones quirúrgicas hasta poder reparar la perforación, entre ellas una colostomía; y debió portar un ano contra natura por casi tres meses (ver copia de historia clínica de fs. 745 a 821). A eso se suman los intensos dolores sufridos y los problemas y angustia que derivan de la afección remanente, por la pérdida involuntaria de líquidos y gases a través de sus esfínteres.-
Tampoco puede soslayarse la cicatriz de ocho centímetros que luce como consecuencia de la colostomía. No es un dato despreciable, como predican los condenados; mucho menos en una mujer. Porque es visible para los demás con la vestimenta de estilo en época estival; y aunque así no lo fuera, es susceptible de provocar angustia y vergüenza por las consecuencias que esa huella le pudiere comportar en sus relaciones íntimas.-
No obstante la dificultad de traducirlo en cifras, el modo de producción e índole del hecho protagonizado, tratamientos a los que debió someterse y secuelas provocadas, considero de todos modos elevada la cantidad acordada en primera instancia para paliar el daño del rubro ($ 80.000), por lo que igualmente propicio reducirla a la suma prudencial de sesenta mil pesos ($ 60.000).-

V.- La necesidad de tratamiento psicológico es una de las exteriorizaciones patrimoniales de la lesión causada en la faz psíquica del sujeto. Reclamado por separado no corresponde considerarlo subsumido en la partida por incapacidad, ya que ésta tiende a compensar la pérdida de posibilidades económicas de carácter permanente; por eso no cabe computar en esa indemnización la minusvalía, en la proporción en que el tratamiento adecuado permita superarla o atenuarla.-
Contrariamente a lo sostenido por la empresa prestadora de los servicios médicos, la admisión de la partida por incapacidad no determina la improcedencia del monto discriminado para el pago de la terapia aconsejada por el perito, aunque para la fijación de aquélla se haya ponderado la disminución de aptitudes derivada del aspecto psíquico, porque responden a distintas finalidades y en el caso el costo del tratamiento no se ponderó en la primera. Por otra parte, el experto no dijo que mediante el mismo se logre la remisión de la afección psíquica comprobada de la actora (supuesto en el cual no cabría ponderarla como permanente), sino que sólo servirá de apoyo (fs. 431) para no agravar, en todo caso, el cuadro que sufre.-
Advierto, sin embargo, un error de cálculo de la sentencia al establecer la cantidad total por esta partida. La Sra. juez parte de las bases propuesta s por el perito (tiempo, frecuencia y valor estimada de cada sesión, que no fueron controvertidos por las partes) pero arriba al doble del resultado correcto, porque pondera la cantidad de cien semanas por año cuando ese número incluye todo el tiempo de duración del tratamiento, de dos años.-
Por consiguiente procede la fijación por separado del gasto reclamado por este concepto, pero sólo en la medida admitida por el perito, traducida en el importe total de pesos diez mil ($ 10.000). Con estos alcances entiendo admisible el agravio, debiendo disminuirse hasta ese valor el monto otorgado.-
Por no tratarse de una erogación efectuada, es inobjetable la decisión del magistrado anterior que, respecto de esa suma, hizo correr los intereses desde la sentencia de primera instancia que reconoció la partida (Alfredo ORGAZ, "El daño resarcible", pág. 155; esta sala, L. 62728/97 del 9 de noviembre der 1999, voto del Dr. Bellucci, autos "Martínez Valdez c/De Lío", entre muchos otros).-

VI.- Finalmente asiste razón a la actora en cuanto al reproche referido a la tasa de los réditos determinada en el fallo.-
Conforme lo establecido por la sala en anteriores pronunciamientos, propongo modificarla y establecer que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses deben calcularse al cinco por ciento (5%) mensual, sin perjuicio de lo que oportunamente pudiera disponerse por aplicación del art. 623 del código civil, en su parte pertinente. (recursos libres n° 330.082 y 330.062 del 18-302; 334.146 del 5-4-02, 340.422 del 2-4-02 y 315.122 del 15-4-02).-
Por estas razones voto que se modifique parcialmente la sentencia en el aspecto cuantitativo, reduciendo las partidas por incapacidad, daño moral y tratamiento psicológico en el sentido expresado en los considerandos procedentes, y la rata de los accesorios con el alcance indicado; y que se la confirme en lo demás que decide y fue materia agravio, inclusive en cuanto impone las costas del proceso a la parte demandada, quién deberá soportar asimismo las de alzada por el carácter resarcitorio que tienen en este tipo de juicios (esta sala, recurso libre n° 10.598, EL DERECHO t° 114-680, S.J. 140; LA LEY, t° 1989-B, págs. 241/244). La regulación de honorarios pertinente se diferirá para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que sean la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes).-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Leopoldo Montes de Oca y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Dr. Greco. Con lo que terminó el acto.-

Buenos Aires, Diciembre, de 2002.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 822/841 reduciéndose la indemnización por incapacidad a PESOS TREINTA MIL ($ 30.000), el daño moral a PESOS SESENTA MIL ($ 60.000) y el gasto por tratamiento psicológico a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), por lo que el importe total de condena asciende a la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000); se establece que a partir del 6 de enero de 2002 los intereses se calcularán a la tasa del cinco por ciento (5%) mensual;; y se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio. Las costas de alzada se imponen asimismo a la parte demandada, y se difiere la pertinente regulación de honorarios para una vez determinados los de la anterior instancia y liquidados que se encuentren la tasa de justicia y los demás gastos causídicos (art. 505 del código civil. t. c. ley 24.432).Vueltos los autos, se proveerá lo necesario para el ingreso del tributo, a cuyo fin se recuerda la responsabilidad personal que prevé la ley 23.898 (arts. 10,13 inc.a), 14 y concordantes). Notifíquese y devuélvase.//-

FDO.: ROBERTO ERNESTO GRECO - LEOPOLDO MONTES DE OCA - CARLOS ALFREDO BELLUCCI
Cursos dictados en Derecho~UBA y U. Museo Social Argentino por  Dra. Teodora Zamudio ~ Abog. Carlos Burger ~ Lic. Liliana Siede
Mala Praxis médica argentina, saludos Rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com

  

RESPONSABILIDAD MEDI

Un Doctor amigo quiere saber algo sobre responsabilidad médica. Acá podemos leer un fallo de la justicia Argentina:

RESPONSABILIDAD MEDICA
( jurisprudencia argentina)

MUERTE DE UN PACIENTE ENFERMO DE CÁNCER CON EVOLUCIÓN FULMINANTE. ESCASAS POSIBILIDADES DE VIDA. RESARCIMIENTO POR "CHANCE DE SOBREVIDA"

"M., R. R. y otro c/IOMA y otros s/daños y perjuicios - resp. prof. médicos y aux" - CNCIV - SALA F - 15/08/2002

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.//-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER Y ZANNONI.-

A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO dijo:

I.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 520/531, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios originados en la atención médico-asistencial de la paciente M. E. S. en el demandado nosocomio Clínica Privada San Nicolás S.A. y la rechazó respecto de la demandada Clínica Ciudadela S.A., condenando a la primera a abonar a los actores R. R. M. y M. E. M. -cónyuge e hija respectivamente de M. E. S.- una suma de dinero, tras haber fallecido la asistida.-
Impuso la totalidad de las costas a la vencida Clínica Privada San Nicolás S.A., inclusive las correspondientes a la acción desestimada contra Clínica Ciudadela S.A. y su aseguradora Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.-
Las diversas partes apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 583/588 los que fueron contestados a fs. 600/604 por Clínica Ciudadela S.A. La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. expresó agravios a fs. 574/578 que fueron contestados por la actora a fs. 594/597. El recurso de la aseguradora citada en garantía fue declarado desierto a fs. 593 -

II.- La presente acción se vincula con hechos originados en la atención (o falta de atención)) médico-asistencial de M. E. S. en la Clínica Privada San Nicolás S.A. y en la Clínica Ciudadela S.A.-
En su escrito inicial la actora afirma y ha quedado reconocido o acreditado que:
- en el mes de febrero 1992 M. E. S. sufrió de dolores intestinales
- hizo consultas en diversos centros asistenciales, entre otros el Hospital de Clínicas
- como los dolores persistían, consultó en la Clínica Privada San Nicolás S.A., perteneciente a su Obra Social
- concurrió a la Clínica Privada San Nicolás S.A el 11-3-92 a las 17:00 horas
- fue atendida por el médico testigo de fs. 365/367, quien decidió internarla en ese mismo momento y, en consecuencia, quedó internada
- el 13-2-92 se llevó a cabo una intervención quirúrgica
- el acto quirúrgico radicó en colostomía y se encontró que la paciente era portadora de una patología maligna consistente en un tumor en el intestino
- el 21-3-92 se trasladó a la paciente a la Clínica Ciudadela S.A., donde ingresó en estado crítico
- la paciente murió el 23-3-92

III.- El magistrado llega a las siguientes conclusiones:
- la operación del 13-3 fue una colostomía trasversa con biopsia de epiplón por tumor de colon trasverso que obstruía el intestino, con metástasis múltiples en hígado y mesocolon
- la evolución posquirúrgica fue normal hasta el 18-3 en que se observó hiperglucemia
- el 20- 3 se observó aumento de glóbulos blancos
- el 21-3 persistía la hiperglucemia e insuficiencia renal
- el 21-3 ingresó a la Clínica Ciudadela S.A. en la unidad de terapia intensiva en mal estado general
- evolucionó en forma tórpida hasta que falleció el 23-3 con diagnóstico final de carcinomatosis terminal y otros: insuficiencia renal aguda y sepsis
- en el caso se torna en extremo dificultoso establecer la incidencia de las causas alegadas pues la propia naturaleza de la enfermedad -cáncer de colon avanzado con presencia de metástasis- vuelve muy complejo determinar si la muerte derivó de la evolución natural o de una deficiente asistencia
- el médico testigo de fs. 365/367declara que estadísticamente se atribuye a la enfermedad de la causante un pronóstico de uno o dos meses de vida
- la ecografista señala que los estudios realizados son compatibles con metástasis múltiples hepáticas y retro e intra peritoneales
- el Cuerpo Médico Forense señala que se trataba de una paciente inmunocomprometida por la existencia de carcinona y su condición de diabética, lo que habla de un mayor riesgo de complicaciones y evolución tórpida
- la enfermedad de cáncer en ese estado de avance implica una chance de sobrevida francamente disminuída y se constituye en causa de la muerte
- pero además en el diagnóstico se hace mención a la insuficiencia renal aguda y a la sepsis como causas también del fallecimiento
- si bien la evolución de una sepsis puede verse influída por las condiciones de inmunocompromiso del paciente habrá que determinar si las posibilidades de sobrevida o de una mejor calidad de vida se vieron abortados por la negligente actuación médica
- en estos casos el perjuicio no es propiamente la muerte sino la pérdida de una oportunidad de vivir
- el perito médico infectólogo indicó que la paciente no () recibió ningún antimicrobiano durante los días anteriores a la cirugía, que lo suministrado el 13-3 no está indicado para la cirugía de colon, que no se realizaron cultivos previos a la aplicación de una medicación, que no surge que se hubiera aplicado, que son frecuentes las complicaciones infecciones postoperatorias, que el cuadro de la paciente permitía presumir una respuesta inflamatoria sistémica, que la indicación antimicrobiana por vía oral no era totalmente correcta, que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección posoperatoria, que el tratamiento intensivo hace que la mortalidad del 90/100% que acompaña la enfermedad se reduzca al 35%;; y el Cuerpo Médico Forense coincide en que podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos
- los restantes elementos probatorios como la historia clínica y testimonios médicos avalan tal dictamen
- frente a la probada inexistencia de adecuado tratamiento antibiótico y de segumiento médico y atención rigurosa que requería la paciente, debió la demandada probar la fatalidad de la patología para provocar el desenlace final, independiente de cualquier otra causa
- la influencia de la enfermedad no alcanza a desvirtuar que no se suministró tratamiento adecuado para evitar la sepsis
- la sepsis figura como antecedente participante en el fallecimiento
- la presencia del cáncer en estado de avance como el que padecía la paciente importa una sobrevida disminuída pero no permite concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que ocurrió
- de ahí la culpabilidad de los dependientes de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A.-
- respecto a Clínica Ciudadela S.A. la conclusión no puede ser la misma por cuanto la paciente ingresó a su unidad de terapia intensiva gravemente comprometida y con pocas posibilidades de revertir la situación y el Cuerpo Médico Forense indica que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución.-

IV.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. afirma en su memorial que la actora no ha producido prueba que demuestre el nexo causal; que la paciente padecía de cáncer de colon con evolución fulminante; que por la evolución en tan corto lapso las posibilidades de vida eran improbables; que así lo dictaminó el médico infectólogo, máxime por la diabetes asociada; que el experto indicó que no se mostraba necesidad de urgencia en la operación; que de acuerdo a la historia clínica la paciente no mostró complicaciones hasta el 19-3; que el experto dijo que por el tipo de intervención no era indispensable la unidad de terapia intensiva; que el juez reconoce que no existe posibilidad alguna de saber a ciencia cierta la causa exacta de la muerte cuando la patología de base pudo ser desencadenante natural; que su parte siempre ha actuado en el tratamiento con el debido cuidado y diligencia.-
Claramente, no se hace cargo del núcleo del decisorio que constituye el soporte de la condena y que tanto la pericia de médico infectólogo de oficio como el Cuerpo Médico Forense mencionan como malapraxis: la inadecuada cobertura antibiótica para evitar la sepsis.-
La absoluta falta de mención siquiera de este punto no deja margen para sortear la declaración de desierto del recurso de apelación.-
Es que, como se advierte, los términos del escrito se limitan a reiterar argumentos sobre aspectos en que efectivamente tenía razón su parte y no la actora en su postura inicial y sobre los que ya se expidieron los expertos y en consecuencia el magistrado de grado, mas sin hacer mérito de los elementos tomados en cuenta para la condena como la ausencia de correcta aplicación de cobertura antibiótica para cirugía de colon a tenor de las normatizaciones establecidas en profilaxis quirúrgica, como asimismo el inadecuado suministro por vía oral a posteriori, siendo también probable que ante los parámetros evolutivos podrían haberse detectado más precozmente focos infecciosos en la paciente (pericia Cuerpo Médico Forense fs. 496/499 y 514/515) y restantes claros fundamentos de la sentencia en crisis, todo lo que motiva que proceda declarar la deserción de este aspecto del recurso en los términos del art. 266 del código de forma.-
Es que la expresión de agravios no es idónea si respecto de cada manifestación contenida en el fallo, falta el necesario desarrollo argumental capaz de cerciorar sobre la pertinencia de lo aseverado y no se ingresa a un análisis integral de los presupuestos jurídicos y de hecho, que, a su turno, desarrolló en forma completa y acertada el Juez a quo, pretendiéndose, en cambio, suplir la crítica con una desordenada alegación de hechos, respecto de los cuales se hacen referencias parciales e incompletas de las constancias de autos (C. N. Civil, Sala C, L.L. 1986-A-184).-
No cabe duda de que el escrito de expresión de agravios no sólo debe señalar qué partes de la sentencia son, a juicio de apelante, equivocadas, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, o de ambos, sino también y, fundamentalmente, criticar los errores en que se hubiere incurrido (C. N. Civ., Sala A, L.L. 1986-A-220 y E.D. 115-581). Disentir del criterio del juez sin fundamentar debidamente la oposición o sin dar base a un distinto punto de vista no es expresar agravios, por lo que el llamado agravio debe ser declarado desierto atento a la pauta fijada por los arts. 265 y 266 del Código Procesal (esta Sala, L. 205.835 del 6-3-97, L. 202.931 del 6-3-97; L. 314.495 del 30-3-01; L. 313.822 del 29-3-01; L. 302.031 del 17-11-00, entre otros).-

V.- La actora se queja de la falta de condena de Clínica Ciudadela S.A. Dice que la sentencia incurre en contradicciones; que acepta que la toma de cultivo e inicio de antibióticos fue tardía pero no atribuye relación causal al hecho con la muerte; que la Clínica Ciudadela S.A. no tuvo suficiente diligencia; que ante la alternativa de una terapia correcta y otra incorrecta, la demandada optó por el tratamiento equivocado; que el médico debe actuar conforme a los medios y la técnica; que está probado que omitió efectuar controles y terapias; que estos datos se encuentran probados por la historia clínica y el dictamen médico; que debe apreciarse correctamente lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense y el perito infectólogo; que el perito hace un análisis profundo e integral, no comparable con el estudio sintético del Cuerpo Médico Forense; que su conclusión se contradice con la del perito quien sostuvo que la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la tasa de infección del 43-51% al 5% y del 35% al 9% y que con los recaudos precisos hubiera sido posible disminuir notablemente el riesgo de infección generalizada y la muerte de la paciente; que el magistrado dice que es reprochable que no se hayan extremado las medidas con la premura que el caso exigía pero no alcanza a dar por probada la relación de causalidad con el daño, es decir con la posibilidad de sobrevida de la paciente; que está probado que la Clínica Ciudadela S.A. actuó con negligencia; que no se puede exigir que la actora acredite en forma absoluta que dicha conducta imperita coadyuvó al fallecimiento; que no pudo probar la demandada que la paciente igual hubiera muerto; que hubiera sido posible disminuir el riesgo de la infección y posterior muerte.-
Este apelante parece olvidar un elemento de la responsabilidad, cual es el daño.-
Ciertamente, el sistema legal en su faz judicial busca solucionar los problemas de las concretas personas involucradas en un litigio, teniendo en la mira el objetivo abstracto de descubrir la verdad. De tal modo, el procedimiento judicial está construído de manera que el juez queda colocado como un espectador al que, mediante la prueba adecuada, se trata de situar en similar situación a la existente al momento de los hechos objeto del juicio. Si bien el juez no ve la antigua realidad, ve sus rastros, es decir las marcas que ha dejado el fenómeno, mediante los instrumentos probatorios, dados por las huellas dejadas por una determinada realidad histórica que se intenta acercar al magistrado mediante los hombres o las cosas que constituyen prueba de lo antes acontecido.-
Los hechos ya han ocurrido; la paciente lamentablemente falleció y si, de acuerdo a la prueba, hubiera muerto igualmente, por duro que parezca expresarlo ante los deudos, se puede decir, como lo hizo el juez, que no hay daño.-
La condena a una institución que toma a un paciente gravemente comprometido, en estado de cáncer terminal con metástasis, deshidratado, oligoanúrico, diabético, con leucocitosis, sepsis y muy mal estado general, es decir cuando la situación fatal ya se ha desencadenado y el pronóstico es absolutamente reservado, sería contraria a los intereses de los pacientes, pues no habría institución que tomara a su cargo el ingreso de éstos, cuando haga lo que haga -o no- la factibilidad es que la evolución sería la misma.-
Por ello, no es contradictorio hacer un reproche "moral" a Clínica Ciudadela S.A. aunque exonerándola de responsabilidad civil.-
En tal sentido, el art. 1067 Código Civil dispone que "No habrá acto ilícito punible a los efectos de este Código, si no hubiere daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..."
De ahí que el daño sufrido por el acreedor constituya presupuesto de la responsabilidad del deudor. Si el incumplimiento de la obligación no se traduce en un perjuicio, no se puede pretender indemnización. Este requisito muestra la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil. En materia civil, la ilícitud punible, del modo que esta punibilidad debe entenderse, esto es con la obligación de indemnizar, exige que haya causado un daño a otra persona; en materia penal basta con la tentativa. La inejecución del contrato no puede, por sí sola, abrir derecho a reparación; es necesario el daño. Y, por supuesto, que debe existir relación de causalidad entre el hecho obrado por la persona a quien se intenta responsabilizar y el daño (Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Bs. As., 1973, t. I, p. 287 y 367; Orgaz, El daño resarcible, Bs. As., 1952, p. 28).-
Es decir que la antijuridicidad no depende ni se califica en razón de su resultado: el daño producido. La antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad, concurrente con el daño. Por ello, puede haber una conducta antijurídica que no provoque daño, lo cual, como lo puntualiza el art. 1067, no genera responsabilidad resarcitoria, aunque pudiera ser punible penalmente (Zannoni, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., 1982, p. 2/3).-
Si, como ocurre en este particular caso, M. E. S. se encontraba en la situación descripta, no hay relación causal entre la demora en el suministro de antibióticos en la Clínica Ciudadela S.A. y su muerte, ya que la chance, para ser resarcible debe tener entidad y suficiencia en cuanto a su probabilidad (Llambías, ob. cit., t. I, p. 295/296; Zannoni, ob. cit., p. 47/56 y 174/177).-
La doctrina y la jurisprudencia exigen que el daño resarcible tenga el carácter de cierto, no de meramente eventual o hipotético. Y si bien la chance en sí misma es resarcible, lo que se pone en evidencia con la presente condena a Clínica Privada San Nicolás S.A. donde no se trata de resarcimiento por muerte sino por la chance de sobrevida, no acaece lo mismo con Clínica Ciudadela S.A.-
La chance debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad depende de un cálculo matemático. La probabilidad de que un hecho futuro ocurra es un valor numérico determinístico. Aunque en la mayoría de los casos es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es resarcible o no. Dentro de este contexto y desde que el derecho ha incursionado en la teoría de las probabilidades, aportando un lenguaje preciso para describir la incertidumbre, los jueces y abogados aprecian intuitivamente los hechos inciertos y han desarrollado una percepción especial, que les permite tomar decisiones en incertidumbre, como asimismo herramientas que permiten establecer criterios objetivos de decisión (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. - Alvarez, Gladys S., Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas, Revista de derecho privado y comunitario, Nº 21, Derecho y economía, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 127/190; esta Sala, L. 325.721 del 5-7-02).-
Por ello se utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases equivalentes, términos que aluden al umbral de la chance. Prácticamente en todos los campos de la decisión humana la certeza debe, de hecho, descartarse; por ello, la pregunta es ¿cuán grande debe ser el valor de probabilidad de una hipótesis, para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio? Y ello en tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo del umbral, el hecho es considerado prácticamente imposible e indigno de ser tomado en cuenta ((Highton, Gregorio y Alvarez, ob. cit.).-
De acuerdo al dictamen del Cuerpo Médico Forense, es lo que ocurre en el caso, donde los expertos indican que era muy factible que a pesar de la toma de medidas con mayor celeridad, no hubiese existido una mejor evolución. De lo expuesto, se deduce que sólo cabe confirmar este aspecto de la sentencia.-

VI.- En lo tocante a los daños en cuanto a la demanda que prospera respecto de Clínica Privada San Nicolás S.A, resulta claro que no se resarce por la muerte misma sino por la chance de una mejor sobrevida, pues el pronóstico, por sus características, era reservado, mas no permitía concluir en la inexorabilidad del desenlace en la oportunidad y en la forma en que efectivamente acaeció.-
Entendió el juzgador que la enfermedad de base pudo producir la muerte, pero en otra instancia, en otras condiciones para el enfermo, con una chance de sobrevida si se quiere limitada, pero mayor a la que efectivamente pudo tener M. E. S. por el acelerado desmejoramiento que padeció; que el hecho mismo de la muerte encuentra como causa también a la enfermedad avanzada de la paciente; que la demandada no logró demostrar que la patología de base tenía carácter irremediablemente mortal en ese momento en que el fallecimiento tuvo lugar; que en consecuencia, el daño de los actores se encaminará hacia la posibilidad de sobrevida y no al hecho mismo de la supervivencia, gravemente comprometida por esa patología,-
Al tiempo de evaluar el daño material, reitera que se trata de determinar el perjuicio por la posibilidad de sobrevida y no el hecho mismo de la muerte, y expresamente indica el magistrado que puede presumirse que la paciente S. tenía un pronóstico de vida muy limitado dado el grado de avance de su patología y, con una cuasicerteza, que el desenlace se iba a producir en un tiempo próximo y la enfermedad de por sí traería sus propias consecuencias, por lo que, en ese marco, debe analizarse la posibilidad de sobrevida y su incidencia en las facetas dañosas que invocan los accionantes. Agrega el a quo que -en el caso- no puede valorarse el valor vida conforme a las pautas generales pues la pérdida queda irremediablemente limitada al lapso de sobrevida que podía tener la enferma.-
En tal tesitura, y estimando este lapso de sobrevida en uno o dos meses -término que se desprende del testimonio del médico de fs. 365/367-, la actividad de la occisa como odontóloga (subcomisario profesional) en la Policía de la Provincia de Buenos Aires, la consecuente posibilidad de ingresos económicos mas asimismo los gastos que irroga la enfermedad, la atención como esposa y madre en el hogar -disminuída por la propia enfermedad y porque convivía con familiares-, el a quo reconoció la cantidad de $ 10.000 al actor R. R. M. en calidad de cónyuge de la fallecida y $ 10.000 a la actora M. E. M. en calidad de hija, entonces menor.-
La actora se queja por la apreciación según la cual en el caso puede presumirse que M. E. S. tenía un pronóstico de vida muy limitado. Dice que según el médico infectólogo la profilaxis quirúrgica correcta en la cirugía de colon ha demostrado reducir la mortalidad en porcentajes relevantes; que con los recaudos hubiera sido posible disminuir el riesgo de infección generalizada; que el fallecimiento, de no haber mediado las conductas culpables, podría haber sido tan previsible como el de cualquier mortal; que la paciente pudo haber superado su intervención quirúrgica y su patología si hubiera sido tratada diligentemente; que pudo haber seguido trabajando hasta su jubilación; que a raíz del fallecimiento el cónyuge tuvo que pedir su retiro por la depresión lo cual significó una importante pérdida de ingreso.-
La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. observa que el a quo no resulta consecuente con sus propios dichos; que el testigo de fs. 365/367no sólo dice que quedaban uno o dos meses de vida, sino que este tipo de intervención es de carácter paliativo y no curativo; que si ni siquiera resulta lógico estimar el aporte en trabajos del hogar, la indemnización otorgada parece incluirlo; que la actora no demostró que la fallecida hiciera las tareas; que con la patología y el regreso a la casa de noche luego de su actividad, no podía realizarlas; que el magistrado indica que no se ha probado la actividad privada; que es imposible que la fallecida hubiera podido aportar económicamente en el tiempo estimado de sobrevida de dos meses las sumas reconocidas.-
Es más que evidente que la enfermedad de la causante M. E. S. no permite suponer que con una adecuada terapia antibiótica pre y posoperatoria hubiera vivido como cualquier mortal. Este argumento, más que mera discrepancia, constituye una enormidad que no condice con los elementos fácticos que en forma precisa y contundente expone el a quo para fundar la decisión y que ya he analizado.-
Es cierto que el experto médico ofrece estadísticas de disminución del riesgo de infección por vía del suministro de antibióticos en pos de una profilaxis correcta (fs. 183 vta.). Mas cuando menciona la tasa de disminución de mortalidad, se refiere a la muerte por infección, mas jamás dio un pronóstico de sobrevida que abarcara su cáncer con metástasis, diabetes, etc.-
A fin de que quede palmaria esta opinión, es relevante que en su dictamen, el perito infectólogo explícitamente dice que "la evolución de las enfermedades malignas no es campo de competencia de quien suscribe"; y que "el perito no se expide sobre el presente punto" (fs. 435); y en cuanto a esperanza y calidad de vida afirma que "tal pregunta no corresponde al campo de competencia de este perito" (fs. 404 vta.).-
De ahí que, sobre la expectativa de vida de la paciente M. E. S. la opinión experta válida sea la del Cuerpo Médico Forense, cuya pericia es de relevancia superlativa.-
Esta prueba adquiere un valor significativo, dado que el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto-ley 1258/58, cuyo asesoramiento pueden requerir los magistrados cuando circunstancias particulares del caso así lo hagan necesario (art. 63, inc. c), in fine, del decreto-ley citado), por lo cual, su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (CSJN, Fallos: 299:265; Cám. Nac. Civ., Sala I, 31-5-85 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 26-12-84 (inédito); Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 25-7-88, ,jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0000882; ibídem, 20-12-82 (inédito); Cám. Nac. Civ., Sala I, 6-9-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004376; íd., Sala D, 29-7-94, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0004273; íd., Sala L, 27-11-95, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007422; íd., Sala M, 19-3-96, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0007654; íd., Sala H, 10-6-98, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0011437; íd., Sala K, 7-3-97, jurisp. Cám. Civ., Isis, sum. 0009755; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala II, 22-10-96, L. L. 1997-A-355; ibíd., 7-7-98 (inédito).-
A ello se adiciona el testimonio de los profesionales que oportunamente la atendieran y de que da cuenta el a quo, quienes -sin que se haya demostrado lo contrario ni exista elemento que los desvirtúe- declararon que "la cirugía que se realiza se hace con carácter paliativo para desobstruir el intestino y no con carácter curativo" (fs. 365/367) y que en la ecografía postoperatoria se visualizan "múltiples imágenes hipoecoicas de uno o dos centímetros, compatibles con lesiones secundarias" consistentes en lesiones tumorales, es decir un estudio "compatible con un cuadro de metástasis múltiples hepáticas, complicadas, necrosadas y múltiples metástasis retro e intra peritoneales"; y en lo tocante al pronóstico de la paciente que "era muy malo" (fs. 368/369).-
Ante estos datos fácticos no pasa de una ilusión la noción de la actora según la cual la paciente M. E. S. -lamentablemente enferma grave y terminal a quien en forma sorpresiva para sí misma y la familia (de acuerdo a las licencias que constan a fs.388 vta.) se le detectó un mal ya incurable- tenía un pronóstico que superara el tomado por el magistrado de uno o dos meses. No hay elemento probatorio alguno que sustente esta afirmación ni que desvirtúe lo evidente.-
En consecuencia y bajo esta lupa de la dura realidad, corresponde efectuar el análisis de los conceptos indemnizatorios; y, en este contexto, asiste razón a la demandada.-
No se han probado otros ingresos que los provenientes de la actividad tomada por el juez como odontóloga en relación de dependencia con la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Hay que tener en cuenta como surge de la sentencia, los propios gastos y necesidades de la occisa y dado su estado y convivencia con otros familiares (sus padres), en esta etapa de su vida no puede presumirse una colaboración económicamante mensurable en su propio hogar derivada de labores como ama de casa, por lo cual propicio la reducción de la indemnización por valor vida a $ 1.400, distribuidos por mitades entre el actor R. R. M. y la actora M. E. M., es decir $ 700 para cada uno de ellos.-

VII.- El daño psicológico de los actores, excluídos los padecimientos espirituales evaluados en el daño moral, por la disociación familiar, desarrollo patológico de cada una de las personas a raíz del desenlace fatal, pérdida prematura, dificultad en la elaboración del duelo, sentimientos de ruptura y derrumbe, fue cuantificado por el sentenciante en $ 30.000 para M. E. M. y $ 20.000 para R. R. M..-
La actora se queja y plantea que el a quo recoge en su totalidad el dictamen de la perito psicóloga, rechaza las impugnaciones y señala los fundamentos científicos en que se basa la profesional, pero al momento de evaluar el monto lo estima en sumas a todas luces lejos de cubrir la reparación del perjuicio sufrido, solicitando se eleve el rubro.-
La demandada se remite a sus consideraciones en lo tocante al valor vida y expectativas de la causante. Además, afirma que llama la atención que R. R. M. reclame daño psicológico diciendo que cayó en un cuadro depresivo en razón del fallecimiento de su esposa, cuando en muy poco tiempo contrajo nuevas nupcias; que se hace mención a una disociación del vínculo con la hija atribuyéndoselo al fallecimiento de la cónyuge al que se lo llama pérdida prematura -cuando pudo ser prematura en un par de meses a lo sumo- sin mencionar que es lógico que la nueva unión afectiva no fuera aprobada por su precocidad; que la perito muestra una subjetividad favorable al accionante pues se remite a manifestaciones de las partes que son inhábiles para fundar el reclamo; que deben evaluarse los restantes datos que surgen de autos; que como surge de las probanzas de autos la posibilidad de sobrevida hubiera sido tan ínfima que la muerte hubiera producido el mismo efecto, se debiese a una enfermedad terminal o a una malapraxis, pues el escasísimo tiempo lo torna irrelevante.-
También en este asunto entiendo que la argumentación de la demandada es válida, en cuanto la muerte en sí misma no se atribuye a su parte, sino el adelantamiento en uno o dos meses. Es aplicable lo dicho en relación al valor vida y el daño psíquico no se resarce como si se hubiera ocasionado la muerte, sino en la medida de la pérdida de esperanza de sobrevida en este corto período.-
Ciertamente, de haber tenido una agonía más larga, los actores hubieran tenido un poco más de tiempo para resignarse y asumir la grave y drástica enfermedad de M. E. S.. Pero, de todos modos, la culminación de su vida por la enfermedad de base no puede obviarse, sino todo lo contrario. Cabe destacar nuevamente que recién con la visita a la Clínica Privada San Nicolás S.A. se diagnosticó la dolencia, quedando internada la paciente en ese momento a los fines de operarla, con el reseñado resultado de malignidad diseminada. El carácter culpógeno de R. R. M. que se menciona en el dictamen, quien se siente en deuda con su hija, no puede transformarse en un resarcimiento global y total a cargo de la demandada por esa breve chance de supervivencia. No parece haber duda que, de haber fallecido la madre uno o dos meses después, la hija igualmente hubiera tirado comida al piso, se hubiera convertido en rebelde, no hubiera podido dormir, y restantes conductas descriptas; y el padre igualmente hubiera tenido bronca, indignación, desamparo, shock emocional, pues ello se desprende del relatado rol que desempeñaba cada uno de los cónyuges en el hogar e inclusive en la institución policial.-
Es decir que la sintomatología reactiva a la muerte y pérdida y la modificación de la dinámica familiar, hubieran sucedido casi ineludiblemente, aunque alrededor de uno o dos meses después.-
A ello se agrega que en pleno proceso de duelo, R. R. M. busca apoyo emocional y decide un segundo matrimonio, lo cual provoca conflictos con su hija M. E. quien ofrece resistencia y rechaza la nueva dinámica familiar, problemática que subsiste al momento de la pericia. Asimismo, aparecen los conflictos con la familia política respecto de la crianza y cuidado de la niña.-
Considero que la denominada por la propia experta prematura pareja bordeando el curso del duelo y la nueva conflictiva que aporta a sus vivencias y consiguiente sentimiento de culpa y autoreproche, daño a la imagen paterna, etc., es abiertamente ajena a la conducta de la demandada pues se conecta con un hecho distinto, propio del albedrío y libertad del actor (arts. 901 y siguientes Código Civil). Con ello, la menor M. E. M. no sólo sufrió la pérdida de su madre en una etapa evolutiva crítica de cambios físicos en plena adolescencia, con la ausencia de la figura de identificación materna, sino además la incorporación paralela de la pseudo figura sustituta femenina.-
La negación de la muerte evidenciada por la falta de velatorio y negativa de la niña de acudir al entierro, en una etapa crítica que se inicia con la internación urgente registrada en el inconsciente y vivenciada como muerte anticipada, es propia de esta muerte temprana desprendida de la enfermedad. Lo esencialmente imprevisto, externo, perturbador y acosante que aparece en las vidas de estas personas es la enfermedad terminal y súbita de por sí.-
La perito claramente indica al contestar a las observaciones a su trabajo (fs. 247 vta.) que los elementos analizados surgen de "una muerte prematura (de M. E. S.), cuyas causas verdaderas y legítimas, serán fehacientemente determinadas oportunamente por el Sr. Juez "; que no es "de mi competencia (de la perito) la evaluación de su salud física".-
De ello se deduce también palmariamente que el acontecimiento es la muerte de la madre y esposa, que aunque a la perito no le conste, fue básicamente debida a la enfermedad de carcinomatosis terminal.-
Un análisis particularizado merece el retiro de la fuerza policial del actor R. R. M., ya que toda aseveración que la relacione con el fallecimiento de la cónyuge carece de seriedad -más aún, constituye un intento de engaño inadmisible-, pues la disminución que presentaba al 21-11-92, fecha en que fue dado de baja por incapacidad del 70% de la total laboral para las funciones policiales consistente en cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica (fs. 380 y 395) era muy anterior.-
Cabe destacar que desde varios años antes ya venía padeciendo estas dolencias, tanto psíquica como cardiológica, pues puede leerse en su historial de "partes de enfermo" (fs. 379 vta./380):
- 21-09-86, precordialgia -infarto agudo;
- 11-10-86: inf. agudo de miocardio;
- 26-10-86: inf. de miocardio;
- 18-11-86 post-infarto de miocardio;
- 16-01-87: precordialgia aguda;
- 16-02-87: precordialgia aguda;
- 03-04-87 Sup. decreto pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 10-11-86;
- 20-03-87: infarto miocardio;
- 23-04-87: cardiopatía isquémica;
- 22-05-87: cardiopatía isquémica;
- 22-06-87: cardiopatía isquémica;
- 23-06-87: Reintegrado;
- 31-08-87: cardiopatía isquémica - sindrome depresivo - cuadro psicótico severo;
- 06-11-87: cardiopatía isquémica - cuadro psicótico severo;
- 10-12-87: cardiopatía isquémica;
- 12-1-88 Sup. decreta pase a disponibilidad simple. Enfermo partir 21-12-87;
- 19-01-88: cardiopatía isquémica - cuadro psíquico;
- 18-02-88: cardiopatía isquémica - sind. depresivo;
- 22-03-88: cardiopatía isquémica;
- 26-04-88: sindrome anginoso;
- 28-04-88: Reintegrado;
- 26-07-88: sind. anginoso;
- 25-10-88:sind. depresivo;
- 25-04-89: sind. anginoso;
- 24-10-89: sind. anginoso;
- 24-04-90: sind. anginoso;
- --- -07-90: infarto agudo miocardio - reacción de angustia;
- --- -09-90: sind. anginoso;
- -- -12-90: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - reacción de angustia;
- --- -03-91: sind. anginoso - depresión reactiva;
- --- -06-91: sindrome anginoso - depresión reactiva;
- --- -09-91: sind. anginoso - depresión psíquica reactiva; IF. LISTO
- --- -12-91: sindrome anginoso y depresión psíquica reactiva; PARA
- --- -03-92: sindrome anginoso - depresión psíquica reactiva; PASAR
- --- -04-92: sindrome anginoso - depresión psíquica;
- 02-06-92: Sup. decreto pase a Disp. Simple. enfermo Art....;
- 02-06-92: sind. depresivo - sind anginoso;
- 02-07-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- 04-08-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- 03-09-92: cardiopatía isquémica - sind. anginoso - sind depresivo;
- -- -10-92: cardiopatía isquémica - sindrome anginoso - depresión crónica.-
Esta detallada exposición de las licencias por enfermedad de R. R. M. la consigno expresamente porque demuestra que con permanentes y continuadas licencias por 30, 60, 90 o 180 días -con algunas reincorporaciones técnicas-, este agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires no trabajaba desde 6 años antes del retiro, estando "listo para pasar" (según nota marginal) desde antes de la muerte de su esposa M. E. S.. En cuanto a su estado psíquico, data nada menos que de 5 años antes.-
En definitiva, corresponde dejar sin efecto la indemnización por daño psicológico del actor R. R. M. y reducir la pertinente de M. E. M. a $ 2.000, para enjugar la proporción que se adicionara debida a la chance de que una agonía más larga le hubiera -tal vez- permitido despedirse mejor de su madre o asimilar su condición y resignarse con menor deterioro, al inevitable desenlace de su enfermedad.-

VIII.- El daño moral que el magistrado estableció en $ 60.000 para M. E. M. y $ 40.000 para R. R. M., también es objeto de críticas.-
La actora vuelve a mencionar la temprana desaparición de la esposa y madre, la incomprensión de la muerte inexplicable, la intervención imperita y culpable, la composición familiar de los accionantes; que los familiares no han podido elaborar la enfermedad de otra manera que acudiendo a los tratamientos médicos; que el abrupto desenlace provoca un hondo pesar espiritual.-
La demandada reitera que las cantidades resultan excesivas por cuanto, a lo sumo, su parte es responsable de adelantar el final en un par de meses. Plantea que se intenta hacerle pagar por la muerte como si hubiese sido una persona joven y sana a la que se le hubiese truncado la vida de un modo súbito e imprevisto; que a todas luces es impensable asignar un daño moral basado en la pérdida de un ser querido de acuerdo a las ínfimas posibilidades de sobrevida; que no se trata de una persona que fallece joven por un accidente automovilístico; que la madre fallece a raíz de una enfermedad y los derechohabientes tratan de aprovecharse de un fallecimiento para reclamar dinero.-
Nuevamente le asiste razón a la demandada, pues también en este aspecto sólo cabe admitir el resarcimiento por la chance. Aunque a esta altura aparece como repetitivo, no es la muerte lo que se indemniza, sino una mínima posibilidad o esperanza de haber sobrevivido uno o dos meses.-
De ahí que en mi opinión, la reducción de las indemnizaciones debe ser sustancial, a la suma de $ 4.000 para M. E. M. y $ 2.700 para R. R. M..-

IX.- La demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. se agravia del diferimiento de la regulación de honorarios, por cuanto la liquidación se hará a la tasa pasiva, cuando los honorarios devengan intereses a la tasa activa.-
Entiendo que no habiéndose regulado los honorarios no hay agravio actual, sin perjuicio de la revisión de los montos de que sean susceptibles en tiempo oportuno, según los recursos que en su momento se planteen.-
En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se declare la deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su responsabilidad; la modificación de la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que estimo deben reducirse a $ 700 por valor vida para cada actor, a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a $ 2.700 por daño moral para R. R. M.; y confirmarla en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.-
En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica Ciudadela, corresponde se impongan a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás corresponde su imposición en el orden causado en atención a la suerte de los agravios (arts. 68 y 71 Código Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido perdidosa.-

Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres. POSSE SAGUIER y ZANNONI votaron en el mismos sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

Fdo.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - ZANNONI

///nos Aires, agosto 15 de 2002.-

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se declara la deserción del recurso de la demandada Clínica Privada San Nicolás S.A. en cuanto a su responsabilidad; y se modifica parcialmente la sentencia respecto de las cantidades a resarcir que se reducen a $ 700 por valor vida para cada actor; a $ 2.000 por daño psicológico de la actora M. E. M., dejándose sin efecto el concepto establecido para R. R. M.; a $ 4.000 por daño moral para M. E. M. y a $ 2.700 por daño moral para R. R. M.;; y se la confirmar en el resto de lo que decide y fuera materia de agravios.-
En lo relativo a las costas de la alzada, respecto al recurso de Clínica Ciudadela, se imponen a la actora vencida (Art. 68 Código Procesal) y respecto al de Clínica San Nicolás, se distribuyen (arts. 68 y 71 Código Procesal), pues si bien la apelante resulta victoriosa en cuanto a la reducción de los montos indemnizatorios, también cuestionó la responsabilidad en que ha sido perdidosa.-
Los honorarios serán regulados, una vez que se practique la regulación en la instancia anterior-

Notifíquese y oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON


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