Una reciente ley implementa en Bolivia un esquema de justicia indígena u "originaria" para resolver controversias jurídicas en y entre comunidades indígenas. Ella —muy poco clara en cuanto a su alcance y a su inserción en el esquema jurisdiccional de dicho país— deriva de una de las principales innovaciones de la nueva Constitución boliviana —vigente desde 2009—, en cuanto a las funciones jurisdiccionales: éstas son ahora ejercidas por sus etnias, en aplicación de sus propios valores culturales, principios, normas y procedimientos —se presume que respetando los derechos a la vida, a la defensa y demás derechos contenidos en la Constitución—. Adicionalmente, la nueva Carta modificó íntegramente la composición del Poder Judicial y los órganos del sistema judicial.
Desde que ratificó el Convenio 169 de la OIT, para Chile es importante observar los ejemplos internacionales de cómo se va institucionalizando la política estatal sobre pueblos originarios, el efecto del derecho internacional de los derechos humanos para configurar dicha política, y las consecuencias prácticas de todo lo anterior.
Destaca allí el debate en torno a los alcances de la participación de los pueblos indígenas en diversas decisiones públicas. Buena parte de las discusiones se ha centrado en la necesidad de un reconocimiento constitucional expreso a los pueblos originarios —según algunos, esto debiera llegar incluso al reconocimiento de varias "naciones" dentro del Estado chileno—, que choca con las propuestas que propician su integración. También se discute qué mecanismos de política pública favorecen más el desarrollo de los mismos y respetan sus tradiciones. Parece lejano un acuerdo, y hay duras críticas a los resultados de la Ley Indígena, sobre todo en cuanto a entrega de tierras, y también a una lógica excesivamente rural, pues las encuestas Casen muestran que el grueso de la población indígena o su descendencia se encuentra en áreas urbanas.
Desde la perspectiva constitucional, se ha buscado precisar la jerarquía en la pirámide normativa chilena de los tratados internacionales sobre derechos humanos vinculados a cuestiones indígenas, que a menudo consagran normas difícilmente conciliables con la Constitución o la legislación nacional. ¿Son normas de carácter supraconstitucional, constitucional, supralegal, legal? La tesis que parece concitar mayor respaldo sostiene que se trata de normas infraconstitucionales, pero supralegales.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha zanjado esta cuestión. Por una parte, ha sostenido que procede la inaplicabilidad de un tratado (sin distinguir si es o no sobre derechos humanos), pero no la inconstitucionalidad con efectos generales. Por otra, ha utilizado normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos (como el derecho a la identidad personal al controlar la constitucionalidad de una disposición del Código Civil chileno). Además, en todas estas materias hay fuertes divisiones dentro del TC, manifestadas en los votos disidentes.
El TC tampoco zanjó la extensión del Convenio 169 de la OIT cuando se pronunció hace algunos años sobre su constitucionalidad, más allá de intentar orientar su implementación haciendo la distinción entre normas "autoejecutables" y "programáticas" —estas últimas requieren de actos estatales para ser implementadas.
Los tribunales superiores han sido los más activos en el uso de este Convenio, aunque todavía de modo incipiente. En 2009 destacaron dos fallos en que se lo invocó directamente, imponiéndose a normas constitucionales de fuerte raigambre en nuestra tradición, como el derecho de propiedad y la igualdad ante las cargas públicas. Ambos fallos fueron confirmados por la Corte Suprema.
Estos debates encuentran tanto al sector público como al privado, a la academia y a la sociedad civil en un magro nivel de información y discusión, pese a su alto impacto institucional y a la eventual responsabilidad internacional del Estado chileno.
Saludos,
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